裁判字號：臺灣彰化地方法院106年簡字第161號刑事判決
裁判日期：民國106年03月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事簡易判決106年度簡字第161號聲請人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告吳至勛上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（105年度撤緩偵字第177號），本院判決如下：
主文甲○○明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑參月。
犯罪事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除犯罪事實欄一、第6行「愷他命1小包」之記載應補充為「愷他命1小包（尚無證據證明其轉讓愷他命數量淨重達20公克以上）」，其餘均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）。
二、論罪科刑
(一)按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人法律。」，刑法第2條第1項定有明文。查，被告為本案犯行後，藥事法第83條第1項規定亦已於104年12月2日修正公布，並於000年00月0日生效，修正後藥事法第83條第1項規定將法定刑提高為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，經比較新舊法後，以行為時即舊法之法定刑「處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」較有利於被告，自應適用修正前藥事法第83條第1項規定。
(二)次按行政院於民國91年1月23日以院臺法字第0910001605號函，將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，並於91年2月8日以院臺衛字第0910005385號公告，愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條規定，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經中央衛生主管機關核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6月25日管證字第0980005953號函為憑。又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓與他人者，其轉讓行為同時該當於上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。另本件並無證據證明被告轉讓之數量，超過淨重20公克以上，又藥事法並無處罰單純持有偽藥之行為，且被告於轉讓前所持有之愷他命尚無積極證據足認其純質淨重已達20公克以上，則此部分依毒品危害防制條例第11條第
5項規定之反面解釋，本屬不罰，自無與本件所成立之轉讓偽藥犯行間有高、低度行為之吸收關係可言。
(三)再按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定成年人故意對少年或兒童犯罪者，加重其刑至二分之一，係對少年或兒童為犯罪被害人屬性之特殊要件予以加重處罰，而轉讓偽藥罪所保護者為國民健康之社會法益，即使受讓人施用之，亦屬間接受害，而非轉讓偽藥之犯行直接侵害對象，是縱令轉讓偽藥予少年或兒童，亦與上開規定之規範意旨不符，故成年人轉讓偽藥毒品予少年或兒童，即無前開加重其刑規定之適用，亦有最高法院101年度台上字第6062號判決要旨可資參照。查本案被告轉讓偽藥愷他命之對象少年黃○○，於案發時係未滿18歲，揆諸上揭判決意旨，不得依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑，附此敘明。
(四)核被告所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。爰審酌被告漠視毒品對國民健康戕害極大，猶轉讓偽藥愷他命予他人施用，助長非法藥品流通，增加施用毒品之人口，戕害吸毒者之身心健康，對社會秩序造成危害，所為實非可取，兼衡被告轉讓之數量，智識程度為高中肄業暨家庭經濟狀況，犯罪動機、目的、手段及被告坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、依刑事訴訟法第449條第1項、第454條第2項，修正前藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段，逕以簡易判決處刑如主文。
四、如不服本判決，得自收受送達之翌日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中華民國106年3月3日
刑事第四庭法官鮑慧忠以上正本證明與原本無異。
如不服本件判決，得自收受送達之日起10日內，表明上訴理由，向本院提起上訴狀(須附繕本)。
中華民國106年3月3日
書記官陳秀娟附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
500萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。