裁判字號：臺灣臺南地方法院103年訴字第412號刑事判決
裁判日期：民國103年11月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決103年度訴字第412號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告黃泊勝選任辯護人黃溫信律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度偵字第11576號、102年度偵字第12170號），本院判決如下：
主文黃泊勝犯附表所示之罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑肆年拾月。另案扣案之行動電話（內含門號為0000000000號之SIM卡壹張）壹支沒收；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟捌佰肆拾元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、黃泊勝前於民國96年間，因竊盜案件，經本院以95年易字第
910號判決判處有期徒刑5月確定，與前案違反毒品危害防制條例、違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件所處之刑，經臺灣高等法院臺南分院以98年度聲字第219號裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑5年7月確定，於99年8月2日縮短刑期假釋出監，於100年9月27日假釋期滿撤銷視為執行完畢。
詎其竟仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟分別基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以其所有持用之門號0000000000號行動電話作為聯繫工具，於附表所示之時間、地點，以附表所示之交易方式及價格，販賣甲基安非他命與 莊政 憲，共計4次。嗣經警報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官向本院聲請對莊政憲持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，始悉上情。
二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、本件所引用作為認定被告黃泊勝犯罪而具有傳聞性質之供述證據，業經檢察官、被告黃泊勝及其選任辯護人於本院準備程序期日對於證據方法表示無意見，並同意作為證據（見本院卷一第51頁正面），本院審酌該等證據製作時之情況，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均具有證據能力。
二、按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之
1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶，為調查犯罪所得之證物，法院自應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶是否與通訊監察錄音之譯文相符（最高法院95年度台上字第295號判決意旨參照）。經查本件通訊監察之實施，有本院102年聲監字第452號通訊監察書附卷可憑（見警卷第14頁至第15頁），其通訊監察實施之合法性無可疵議，所取得之證據自不生欠缺證據能力問題。至於本判決引用警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察譯文（出處詳如附表），乃該監聽電話錄音之派生證據，被告復未就其真實性有爭執，並經本院依刑事訴訟法第165條第1項規定踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，亦堪認有證據能力。
貳、實體方面：
一、按安非他命係屬毒品危害防制條例第2項第2款所列之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即附表2編號89）所載之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽（參見法官辦理刑事案件參考手冊㈠第282頁、第292頁至第293頁），可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品，至於吸食毒品者多未能明確分辨區別甲基安非他命與安非他命，亦為常態，一般口語習用將「甲基安非他命」稱呼為「安非他命」。依現時國內施用毒品者施用之安非他命類藥物，實以「甲基安非他命」為多，鮮有「安非他命」者。再參酌向被告黃泊勝買受毒品之人即本案同案被告莊政憲於102年
8月15日為警查獲之時，採尿結果呈現甲基安非他命及安非他命陽性反應，經本院裁定送觀察、勒戒，此有本院102年度毒聲字第426號裁定附卷可稽（見本院卷二第35頁），足見同案被告莊政憲於警詢中所述其施用及交易之毒品實為甲基安非他命，係因被告莊政憲並未能明確分辨兩者之區別，而誤為安非他命，是本判決引用下開被告、證人之陳述所稱「安非他命」部分，所指均為「甲基安非他命」，檢察官起訴書記載之「安非他命」，亦為「甲基安非他命」之誤，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告黃泊勝於偵訊時、本院審理中均坦承不諱，核與證人即向被告黃泊勝購買毒品之人莊政憲於偵訊時證述之情節大致相同。此外，復有被告黃泊勝持用之上開行動電話與證人莊政憲聯絡之通訊監察譯文及本院核發之通訊監察書在卷可憑（出處詳如附表之證據欄所示），足徵被告黃泊勝之自白與事實相符，應堪採信。且被告黃泊勝於本院訊問時陳稱：賣1,000元安非他命，平均約賺2、300元等語（見本院卷二第70頁正面），此亦合於一般毒品交易經常藉由任意分裝增減分量，透過販入與賣出之量價差異汲取利潤之常情，足證被告黃泊勝主觀上具有賺取利潤之營利意思甚明。從而，本件事證明確，被告黃泊勝有事實欄所示之犯行，均堪認定，應予依法論科。
三、核被告黃泊勝所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。檢察官起訴書所載之安非他命，應為甲基安非他命之誤，已如上述，然安非他命與甲基安非他命均係管制之第二級毒品，其論罪科刑之法條相同，自無須就此為起訴法條之變更。被告黃泊勝販賣甲基安非他命前，持有甲基安非他命之低度行為，分別為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告黃泊勝有事實欄所載之犯罪科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於有期徒刑執行完畢5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。且上開犯行屬毒品危害防制條例第4條第2項之罪，其於偵查及審判中均自白犯行，均依該條例第17條第2項之規定，減輕其刑，併依法先加後減之。上開4次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為時、地互異，應予分論併罰。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告黃泊勝正值青壯之年，卻不思正途賺取財物，明知毒品戕害他人身心健康，竟加以販賣而獲利，嚴重損及國民健康、影響社會治安，兼衡其販賣毒品之次數、交易之數量、犯罪所得之多寡，另被告黃泊勝雖為同案被告莊政憲之上手，但其交易數量、次數均不若莊政憲，足見莊政憲尚有其他毒品交易來源，難以排除2人間一時調用毒品之可能性，或執此遽認被告黃泊勝係毒品販賣之中盤角色，暨被告黃泊勝偵審中均坦承犯行，犯後態度尚可，其自述之國中畢業智識程度、家庭生活狀況、收入情形（本院卷二第70頁背面）、前案素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
四、至被告黃泊勝之辯護人建以參酌被告黃泊勝交易數量不多、金額非高，且其教育程度教低、一時思慮不周，而其販賣之對象莊政憲係多年友人，並非向不特定人販賣，惡性非屬重大，認以情輕法重，請求本院依刑法第59條之規定，酌減其刑。惟按適用刑法第59條酌量減輕其刑時，固未排除同法第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議可供參考）。查本案被告黃泊勝所犯販賣第二級毒品之犯行共計4次，且被告黃泊勝另案販賣第二級毒品案件中，亦3度販賣毒品與莊政憲，有該案判決1份附卷可按（金額分別為500元、200元、500元，見臺灣高等法院臺南分院103年度上訴字第465號判決，本院卷二第75頁背面至第76頁正面），實難謂偶發之單一犯行，亦無何不得已之情事，且其所犯之販賣第二級品罪，法定最低刑度係有期徒刑7年，不若販賣第一級毒品海洛因之法定本刑為死刑或無期徒刑嚴峻，衡以販賣毒品之犯行，損及國民健康、影響社會治安重大，已如前述，縱觀其犯罪情節，並無「犯罪之情狀顯可憫恕」情形存在，尚難認被告有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，而認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重。至於被告黃泊勝到案後坦承犯行、智識程度、販賣數量，只宜作為本院於法定刑度之內考量犯後態度而從輕量刑之審酌因素。辯護人主張被告犯罪情狀顯堪憫恕，應依刑法第59條之規定酌減其刑，亦無足採。
五、按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，該條第5款即明定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」；本院審酌被黃泊勝告所犯均屬違反毒品危害防制條例之罪，販賣甲基安非他命之對象僅有莊政憲1人，且犯罪時間均在102年7月間，對法益侵害之加重效應不大，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），再參酌被告黃泊勝販毒牟取不法利益亦僅合計2,840元（340元＋500元＋1,000元×2次＝2,840元），獲利不多等情，定其應執行之刑如
主文所示。
六、末按毒品危害防制條例第19條第1項：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」之規定，係採義務沒收主義，以澈底杜絕行為人貪取暴利之誘因、工具與結果。凡供販賣毒品所用或因犯罪所得之財物，祇要屬於被告所有，即應宣告沒收，不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，法院並無斟酌沒收與否之餘地，應義務宣告沒收者，亦不以當場經搜獲扣押者為限。又因販賣毒品罪所取得之一切對價，不能與一般正常之營利事業僅計算其營利所得之情形相提並論，不問其原屬供販賣所用之成本或因此所得之利潤，均應概予沒收（最高法院96年度台上字第5242號、96年度台上字第3247號判決意旨參照）。被告黃泊勝販賣甲基安非他命與莊政憲所得之財物2,840元（340元＋500元＋1,000元×2次＝2,840元），雖未扣案，然此均係被告黃泊勝販賣第二級毒品所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於被告黃泊勝販賣第二級之罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。事實欄所示之行動電話1支、門號0000000000號之SIM卡1張，係供被告黃泊勝與證人莊政憲聯絡本案販賣第二級毒品犯行所用之物，且該門號係被告黃泊勝所有持用等節，業據被告黃泊勝供明在卷（見偵二卷第62頁背面），應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，於其各罪項下諭知沒收。被告黃泊勝審理時陳稱上開行動電話1支、SIM卡1張均於另案扣案等節（見本院卷二第70頁背面），亦與其另案判決記載相符（見本院卷二第73頁正面），應屬可信，堪認該物已置於國家公權力之現實支配下，自無另行諭知追徵價額之必要，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官李宗榮到庭執行職務中華民國103年11月25日
刑事第一庭審判長法官陳欽賢
法官陳川傑法官徐安傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張尹嫚中華民國103年11月25日附表:被告黃泊勝販賣第二級毒品┌─┬────┬────┬───┬─────────────┬───┬─────────┬───────────┐│編│犯罪時間│犯罪地點│交易│交易過程│販賣所│證據│主文││號│││對象││得（新│││││││││臺幣）│││├─┼────┼────┼───┼─────────────┼───┼─────────┼───────────┤│1│102年7│莊政憲位│莊政憲│102年7月13日晚上6時55分│340元│1.被告黃泊勝於警詢│黃泊勝販賣第二級毒品，│││月13日晚│於臺南市││、7時32分、34分、44分許，││、偵訊、本院審理│累犯，處有期徒刑叁年捌│││上7時50│善化區田││莊政憲先以所持用之門號0981││時之自白（見警卷│月。另案扣案之行動電話│││分許│寮里六分││017087號行動電話撥打黃泊勝││第18頁，偵一卷第│（內含門號為○九二一六││││寮17之3││所持用之門號0000000000號行││149頁正面、第19│二五三七二號之SIM卡壹││││號住處前││動電話聯繫後，復由黃泊勝於││9頁背面，本院卷│張）壹支沒收；未扣案販││││││左列時間、地點，將甲基安非││一第49頁背面、卷│賣第二級毒品所得新臺幣││││││他命1小包，以新臺幣（下同││二第68頁背面）│參佰肆拾元沒收，如全部││││││）340元之價格販賣並交付與││2.證人莊政憲於偵訊│或一部不能沒收時，以其││││││莊政憲。││中之證述（見偵一│財產抵償之。││││││││卷第199頁背面至│││││││││200頁正面）│││││││││3.黃泊勝所持用之09│││││││││00000000號行動電│││││││││話與莊政憲所持用│││││││││之0000000000號行│││││││││動電話之通訊監察│││││││││譯文（警卷第24頁│││││││││至第25頁）│││││││││4.臺灣臺南地方法院│││││││││102年聲監字第45│││││││││2號通訊監察書（│││││││││警卷第14頁至15頁│││││││││）││├─┼────┼────┼───┼─────────────┼───┼─────────┼───────────┤│2│102年7│臺南市佳│莊政憲│102年7月24日晚上9時34分│500元│1.被告黃泊勝於警詢│黃泊勝販賣第二級毒品，│││月24日晚│ 里區延平 ││、53分許，莊政憲先以所持用││、偵訊、本院審理│，累犯，處有期徒刑叁年│││上10時30│路某遊藝││之門號0000000000號行動電話││時之自白（見警卷│拾月。另案扣案之行動電│││分許│場門口││撥打黃泊勝所持用之門號0921││第18頁，偵一卷第│話（內含門號為○九二一││││││625372號行動電話聯繫後，復││149頁正面、第19│六二五三七二號之SIM卡││││││由黃泊勝於左列時間、地點，││9頁背面，本院卷│壹張）壹支沒收；未扣案││││││將甲基安非他命1小包，以50││一第49頁背面、卷│販賣第二級毒品所得新臺││││││0元之價格販賣並交付與莊政││二第68頁背面）│幣伍佰元沒收，如全部或││││││憲。││2.證人莊政憲於偵訊│一部不能沒收時，以其財││││││││中之證述（見偵一│產抵償之。││││││││卷第200頁正面）│││││││││3.黃泊勝所持用之09│││││││││00000000號行動電│││││││││話與莊政憲所持用│││││││││之0000000000號行│││││││││動電話之通訊監察│││││││││譯文（警卷第27頁│││││││││至第28頁）│││││││││4.臺灣臺南地方法院│││││││││102年聲監字第45│││││││││2號通訊監察書（│││││││││警卷第14頁至第15│││││││││頁）││├─┼────┼────┼───┼─────────────┼───┼─────────┼───────────┤│3│102年7│臺南市佳│莊政憲│102年7月26日晚上7時58分│1,000│1.被告黃泊勝於警詢│黃泊勝販賣第二級毒品，│││月26日晚│里區延平││、8時44分、52分、53分許，│元│、偵訊、本院審理│累犯，處有期徒刑肆年。│││上9時23│路某遊藝││莊政憲先以所持用之門號0981││時之自白（見警卷│另案扣案之行動電話（內│││分│場門口││017087號行動電話撥打黃泊勝││第18頁，偵一卷第│含門號為0000000││││││所持用之門號0000000000號行││一卷第150頁正面│三七二號之SIM卡壹張）││││││動電話聯繫後，復由黃泊勝於││、第200頁背面，│壹支沒收；未扣案販賣第││││││左列時間、地點，將甲基安非││本院卷一第49頁背│二級毒品所得新臺幣壹仟││││││他命1小包，以1,000元之價││面，卷二第68頁背│元沒收，如全部或一部不││││││格販賣並交付與莊政憲。││面）│能沒收時，以其財產抵償││││││││2.證人莊政憲於偵訊│之。││││││││中之證述（見偵一│││││││││卷第200頁背面）│││││││││3.黃泊勝所持用之09│││││││││00000000號行動電│││││││││話與莊政憲所持用│││││││││之0000000000號行│││││││││動電話之通訊監察│││││││││譯文（警卷第28頁│││││││││）│││││││││4.臺灣臺南地方法院│││││││││102年聲監字第45│││││││││2號通訊監察書（│││││││││警卷第14頁至第15│││││││││頁）│││││││││││├─┼────┼────┼───┼─────────────┼───┼─────────┼───────────┤│4│102年7│ 黃泊勝位 │莊政憲│102年7月28日下午5時43分│1,000│1.被告黃泊勝於偵訊│黃泊勝販賣第二級毒品，│││月28日晚│於臺南市││、46分、晚上6時46分許，莊│元│、本院審理時之自│累犯，處有期徒刑肆年。│││上6時46│安定區蘇││政憲先以所持用之門號098101││白（見偵一卷第15│另案扣案之行動電話（內│││分許│厝里293││7087號行動電話撥打黃泊勝所││0頁正面至背面、│含門號為0000000││││之69號租││持用之門號0000000000號行動││第200頁背面，本│三七二號之SIM卡壹張）││││屋處前││電話聯繫後，復由黃泊勝於左││院卷一第49頁背面│壹支沒收；未扣案販賣第││││││列時間、地點，將甲基安非他││，卷二第68頁背面│二級毒品所得新臺幣壹仟││││││販賣並交付與莊政憲。││）│元沒收，如全部或一部不││││││││2.證人莊政憲於偵訊│能沒收時，以其財產抵償││││││││中之證述（見偵一│之。││││││││卷第200頁背面）│││││││││3.黃泊勝所持用之09│││││││││00000000號行動電│││││││││話與莊政憲所持用│││││││││之0000000000號行│││││││││動電話之通訊監察│││││││││譯文（警卷第28頁│││││││││至第29頁）│││││││││4.臺灣臺南地方法院│││││││││102年聲監字第45│││││││││2號通訊監察書（│││││││││警卷第14頁至第15│││││││││頁）││└─┴────┴────┴───┴─────────────┴───┴─────────┴───────────┘