裁判字號：臺灣高雄地方法院94年易字第1525號刑事判決
裁判日期：民國94年11月08日
裁判案由：竊盜
臺灣高雄地方法院刑事判決94年度易字第1525號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告己○○被告甲○○上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（90年度偵字第號），本院判決如下：
主文己○○、甲○○共同攜帶兇器竊盜，均累犯，己○○處有期徒刑捌月，甲○○處有期徒刑拾月。扣案刀子壹把，沒收。
事實
一、己○○前於民國85年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以85年度訴字第424號判決，就其連續販賣麻醉藥品犯行部分判處有期徒刑5年2月、連續吸食麻醉藥品犯行部分判處有期徒刑5月；嗣於同年間，又因竊盜案件，經本院以
85年易字第3648號判決判處有期徒刑7月，上開三罪並經本院以86年聲字第432號裁定定應執行刑為6年，入監執行於88年3月23日假釋出監；後於假釋期間內之90年間，己○○因違反毒品危害防制條例案件，經撤銷假釋入監執行殘刑，於93年11月10日縮短刑期執行完畢。甲○○前於92年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以92年度簡字第4787號判決判處有期徒刑6月確定，於93年6月7日易科罰金執行完畢。詎其2人均不知悔改，復共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由甲○○騎乘不詳車牌號碼之機車，至高雄縣○○鄉○○村○○路○○巷○○號找己○○，己○○則自住處取出客觀上可為兇器使用之小刀1把作為犯罪工具，於94年7月21日下午7時40分許，至高雄縣仁武鄉仁德巷177號仁武殯儀館前，見戊○○所有車牌號碼0000000號自小客車停於該處，即由甲○○坐在未熄火之機車上負責把風，己○○下車持小刀敲破上開自小客車右前車門之車窗（毀損部分未據告訴），進入車內竊取ＣＤ音響、ＣＤ包及現金新台幣（下同）2百多元等物，得手後，先將之置放在甲○○騎乘之機車內，己○○復再打開自小客車後行李箱，接續竊取其內低音音箱及電容器等物，並於得手後，將之搬運至機車上放置時，為戊○○之子丁○○、丙○○發現並上前追捕，己○○、甲○○見狀即各自逃逸，惟經丁○○、丙○○追至高雄縣○○鄉○○路公園旁，仍將己○○逮捕，並報警查獲上開作案之小刀1把、及尚未帶走之低音音響、電容器各1個，甲○○則趁機以上開機車載運竊得之贓物逃逸。
二、案經高雄縣政府警察局仁武分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件證人丁○○、丙○○於警詢中所為陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，依上揭法條規定，原則上無證據能力。然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。是被告己○○對上開證人丁○○、丙○○於警詢中所言，於本院94年9月29日準備程序，表示同意引為證據，且至言詞辯論終結前，亦未再聲明異議。參以丁○○、丙○○於審理中到庭，亦未主張警詢陳述有何非出於自由意志之情，本院認容許其等陳述有證據能力，並無不當，應依刑事訴訟法第159條之5之規定，認前開丁○○、丙○○於警詢之指證述，對被告己○○而言具有證據能力。至被告甲○○對丁○○、丙○○警詢所陳，拒絕同意作為證據，揆諸前揭規定，不能引之作為認定其有罪之證據，合先敘明。
二、實體部分：㈠上開犯罪事實，業據己○○於警詢、偵查及本院審理中坦承
不諱，核與證人戊○○、丁○○、丙○○分於警詢、偵查及本院審理中所述內容相符，復有贓物認領保管單1紙、現場查獲現片5幀附卷可稽，並有己○○持之供犯罪所用之小刀
1把扣案足證。己○○上開自白核與事實相符，本件事證明確，其犯行堪以認定。
㈡訊據甲○○矢口否認曾與己○○共同為上開竊盜犯行，辯稱
：伊當日並未去找己○○，亦未出現在竊盜現場云云。經查：甲○○曾與己○○，於上揭時、地持刀竊取戊○○自小客車車內財物之事實，業據己○○於偵查及本院審理中證稱：94年7月4日下午7時許，伊與甲○○臨時起意，由伊從家中取出小刀，再共同騎乘甲○○機車至竊案現場，由伊持小刀打破上開自小客車玻璃，進入車內行竊，甲○○則在機車上把風，伊並將竊得之物放在之甲○○機車上，後來車主來了，2人就各自逃逸等語明確（見偵查卷第14頁、22頁；本院卷第63至65頁）。並據丙○○、丁○○於本院審理證稱：
94年7月21日下午7時40分左右，其2人原本開車要去牽其父戊○○所有之車號00-0000號汽車，到現場後，看到己○○打開後行李箱正在拆卸裡面的音箱，另外1個人則騎乘機車在旁，其2人上前要抓他們時，騎機車那個人趁隙逃逸，僅抓到己○○等語明確（見本院卷第59頁）。雖丙○○、丁○○對己○○以外另一竊嫌之外貌特徵，於審理中均表示並未看清，無法確認該人是否即係甲○○，然因其等所述本件竊案係2人所為，其中共犯1人騎乘機車在旁把風等語，核與己○○前述行竊情節相符，參以己○○與甲○○並無宿怨，倘甲○○未與己○○為上開竊盜犯行，衡情己○○應無甘冒偽證之風險，誣指被告涉犯本案之理，是其證述應屬可採。
㈢甲○○為佐其當日未與己○○為上開竊盜犯行，聲請傳訊現
與其同居之女友庚○○，及庚○○妹夫乙○○出庭作證。證人庚○○到庭證稱：甲○○與伊同住在高雄縣大吉路518號，本件竊案發生當日，他約於下午7時許返回住處，回來後即進入房間睡覺，未再外出等語（見本院卷第54至56頁）；證人乙○○亦到庭證述：伊在庚○○家中樓下賣鹹酥雞，營業時間大約從下午3時許至晚上11時許，94年7月21日甲○○約是在下午7點多將近8點的時間，帶者1包竹筍返回住處，後至伊晚上收攤時，均未再看到甲○○出門等語（見本院卷第56頁至58頁）。經核上開證人所言，雖均證述甲○○於94年7月21日返家後即未外出，惟因其等係於94年10月25日至本院作證，距上開竊案發生時已超過3個月之久，其等對於3個月前某日所發生事、物為何均能清晰記憶，即令人不解。對此庚○○雖證述，因該日仁武鄉有廟會，所以印象深刻等語（見本院卷第55頁）；乙○○亦證述，因甲○○平常很少帶東西回家，其當日有帶1包竹筍回家，所以特別有印象等語（見本院卷第57頁）。按人之記憶有限，對於某日期之回憶，雖常藉以當時有何特別事件發生作為幫助記憶之方式，惟此記憶之回復，應以該發生之事件，與欲回憶之內容有特別關連，始能喚回記憶為合理。庚○○所述仁武鄉有廟會，或乙○○所述甲○○有攜帶竹筍返家之事件縱均曾發生，惟其等為何可確定該日即為本案發生之94年7月21日，已非無疑。況庚○○與甲○○乃同居之男女朋友，彼此利害攸關，其證言本有偏頗之風險，其既無法合理解釋上述疑點，自難單憑其證言，即認甲○○於94年7月21日7時許返家後，即未再出門等情。
㈣再者，甲○○平日常在傍晚時間外出割竹筍之事實，據庚○
○證述：甲○○大約都是在傍晚時去竹子園割竹筍，一般都是下午5時多去，7時左右回來等語（見本院卷第55頁）明確。甲○○既常外出割竹筍，衡情平日即應有攜帶竹筍返家之情，足認乙○○前述，甲○○不常攜帶東西返家等語，已與事實不符。其因此憑藉甲○○返家有攜帶竹筍之事件，作為回憶94年7月21日當晚甲○○返家後未再外出之參考，回憶內容亦有瑕疵。且縱乙○○回憶正確無誤，因其既係在庚○○家中一樓擺設 鹹穌雞 攤位，甲○○返家後縱再外出，乙○○因忙於招呼生意而疏未注意，亦非不無可能。是庚○○、乙○○前開所述，均難作為甲○○不在場之證據。從而，甲○○前揭所辯，顯係卸責之詞，難以採信。此外，本件尚有上開贓物認領保管單1紙、現場查獲現片5幀附卷可稽，並有己○○持之供犯罪所用之小刀1把扣案足證。本件事證明確，甲○○所涉竊盜犯行，堪已認定。
㈤查被告為上開竊盜犯行所持小刀1把，屬鐵製品，質地堅硬
，且刀身銳利，客觀上足以對人之生命、身體造成危害，為兇器，是核被告持上開兇器竊取戊○○車內財物之行為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。被告2人就上開犯行，互有犯意聯絡，行為分擔，應論以共同正犯。又己○○前於85年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以85年度訴字第424號判決，就其連續販賣麻醉藥品犯行判處有期徒刑5年2月、連續吸食麻醉藥品犯行判處有期徒刑5月；嗣於同年間，又因竊盜案件，經本院以85年易字第3648號判決判處有期徒刑7月，上開三罪經定應執行刑為6年，入監執行於88年3月23日假釋出監；後己○○於90年間，另因違反毒品危害防制條例案件，經撤銷假釋入監執行殘刑，於93年11月10日縮短刑期執行完畢。另甲○○前於92年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以92年度簡字第4787號判決判處有期徒刑6月確定，於93年6月7日易科罰金執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1件在卷可稽，其等於上開徒刑執行完畢後5年之內，再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定加重其刑。爰審酌被告不思循正當途徑獲致財富，反意圖不勞而獲，以上開方式，竊取他人之物品，破壞社會善良風，且甲○○犯後，飾詞狡辯，難認有悔改之意；己○○犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。扣案之小刀1把，係被告己○○所有且為供犯罪所用之物，業據其供明在卷，應依刑法第38條第1項第2款規定併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項第3款、第47條、第38條第1項第2款，判決如
主文。本案經檢察官李門騫到庭執行職務。
中華民國94年11月8日
刑事第十二庭審判長法官施柏宏
法官林書慧法官黃宗揚以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國94年11月8日
書記官王壹理附錄本院論罪科刑法條全文：
刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
三攜帶兇器而犯之者。