裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上訴字第903號刑事判決
裁判日期：民國90年03月30日
裁判案由：違反水土保持法等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上訴字第九О三號
上訴人即被告乙○○輔佐人甲○○右上訴人因違反山坡地保育條例案件，不服臺灣屏東地方法院八十九年度訴字第一五一號中華民國九十年三月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十八年度偵字第三八一０號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、緣乙○○與其夫甲○○（另案在原審法院審理中）於民國八十七年八月間，以其女兒 柯伊芳 （業經台灣屏東地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定）名義購買坐落於屏東縣○○鄉○○段○○○號土地一筆，其等均明知該地為山坡地，經核定公告為一般管制區林業用地，開挖整地應先擬具水土保持計畫，送請目的事業主管機關核定並監督實施，未經核准不得擅自經營使用之規定，竟共同基於開發建築用地之犯意，向屏東縣政府申請植樹，再假植樹之名僱用不知情之工人砍除林木整地，開挖土地，因於八十七年八月間經墾丁國家公園警察勘查現場，發現上情，內政部營建署墾丁國家公園管理處（下稱墾管處）即以八十七年十一月九日八七營墾企字第九二八八號函（受文者為其夫甲○○）促其停止開挖土地，且通知屏東縣政府農業局查該地有無違反水土保持等情，並以該山坡地勢陡峭，恐有坍方或崩塌之虞，限於同年十一月三十日前回復原狀，又經內政部警政署國家公園警察隊分別就其於八十七年十一月三日、八十八年五月十二日之擅自違規整地、開闢道路等開挖行為舉發處分及屏東縣政府經於八十八年七月二十九日查獲而於八十八年八月十六日以八八屏府農保字第一四四一九八號函附科處罰鍰新台幣十五萬元之處分書，命其依限繳清罰鍰並依處分書指定改正事項（回復原狀）於期限內完成改善，惟乙○○仍未停止而繼續在上開土地開挖整地，前後共開挖一萬零一百四十四平方公尺土地，造成該山坡地砂石沖蝕流失、漫溢鄰近該山坡地之道路、並堵塞排水道、致使水道改向，影響行路安全及排水功能，使下坡處屏東縣滿州鄉長樂國小如遇大雨即可能遭土石流淹沒之公共危險。
二、案經內政部營建署墾丁國家公園管理處移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○固不否認於上開時地僱工開挖土地及經墾管處與屏東縣政府命限期回復原狀及舉發之事實，惟矢口否認有任何違反水土保持法等之犯行，辯稱其業經屏東縣政府同意於上開土地植樹，為配合縣政府之植樹計劃，又因申請測量鑑界，為讓測量人員可上山丈量，故僱工整地並以挖土機將原有之產業道路開挖整修為道路，並無其他違法犯行云云。然查：被告乙○○在上開土地未經先擬具水土保持計劃報請核准即違法開挖山坡設道路及整地為平台之犯罪事實，業經墾管處八十八年五月二十一日八八營墾企字第三七四九號及屏東縣政府八十八年八月十六日八八屏府農保字第一四四一九八號函說明甚詳，並有照片六幀附卷為憑；而被告擅自開挖山坡地未作好坡面保護措施，造成該山坡地砂石沖蝕流失、漫溢鄰近該山坡地之道路、並堵塞排水道、以致水道改向，影響行路安全及排水功能，使下坡處屏東縣滿州鄉長樂國小如遇大雨造成崩塌即可能遭土石流湮沒之公共危險等情，業據證人即屏東縣政府農業局技士 林瑟堯 證述明確，復經內政部營建署八十八年五月二十一日（88）營墾企字第三七四九號函敍甚詳（偵查卷第一頁）；另其所違法開挖山坡地，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官履勘現場並請恆春地政事務所測量結果，該地上原有林木已遭砍伐，無任何水土保持設施，河澗改道、違法開挖面積廣達一萬零一百四十四平方公尺，此有勘驗筆錄及恆春地政事務所土地複丈成果圖各一份在卷為憑；又屏東縣政府雖同意被告於上開土地植樹，惟因該處屬國家公園範圍內，且墾管處及屏東縣政府所同意之植樹程度亦規範僅就土地上之雜草及小雜木得鏟除，原有樹木並不得砍除，並未同意被告與其夫甲○○二人於該處開挖土地，此有內政墾管處八十七年九月八日八七營墾企字第六一三０號函及屏東縣政府八十七年十二月十一日八七屏府農林字第二一五七五五號函各一紙在卷為憑，且被告苟確為植樹，又何必將土地大範圍開挖成可搭建小木屋或作其他建築物使用之平坦地面，是認被告所為，顯非當初屏東縣政府所同意之「植樹」範圍及所整之地係供植樹用；另被告係以為辦理測量申請砍伐雜木及整地，經墾管處函覆准予整除雜草及測線下層小雜木，原有樹木均不得砍除，亦有墾管處（八七）營墾企字第六一三０號函附卷可稽，復經証人即墾管處承辦人員 徐茂敬 在本院調查中到庭証述明確。再者，被告屢經屏東縣政府、墾管處告發、通知，除初期配合外，其餘均置之不理，至臺灣屏東地方法院檢察署檢察官通知欲前往勘驗時，始於平台一側及山坡道路一旁有新植樹木，己據勘驗筆錄載明，足認被告明知其所為均有違水土保持法等相關法規，且與主管機關准許整除雜草之範圍不合，惟仍未停止砍伐、挖土及修築道路等行為，是被告所辯稱為植樹領取補助款及為使測量人員方便上山測量而挖土修築便道云云，顯係卸責之詞，無足採信，本件事證明確，被告犯行可資認定。
二、按水土保持法第三十二條第一項規定「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護措施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金」，其中未經同意擅自墾殖、占用部分，係對無使用權人所設處罰規定（八十七年台上字一六一一號判決酌參）。又該條之規定雖重在山坡地或林區之水土保持，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，如係土地所有權人本人或經土地所有權人之同意而墾殖、開發、經營、使用者，縱違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護或未先擬妥水土保持計畫，送請主管機關核定或未依核定計畫實施者，乃屬違反同法第三十三條第一項規定，僅能處以罰鍰，不得援引第三十二條第一項予以處罰，合先敍明（八十七年台上字第七○二號酌參）。
三、被告乙○○未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，亦未擬具水土保持計畫，即開挖以其女柯伊芳之名所有之山坡地以拓寬道路，整理成可供建築之平台，造成該山坡地砂石沖蝕流失、漫溢鄰近該山坡地之道路、並堵塞排水道、以致水道改向，影響行路安全及排水功能，使下坡處屏東縣滿州鄉長樂國小如遇大雨即可能遭土石流淹沒之公共危險。核其所為，係犯水土保持法第三十三條第三項、第一項二款及山坡地保育利用條例第三十五條第三項之罪。公訴人認被告係犯同法第三十二條第一項之罪，尚有未洽，惟其基本事實同一，本院自應予審理，並變更起訴法條；又水土保持法第三十三條第三項與山坡地保育條例第三十五條第三項所保護者均為相同之單一社會法益，被告並未侵害複數法益，此為法規競合現象，其所為自僅構成單純一罪並依法規競合吸收關係之法理，以情節較重之水土保持法第三十三條第三項規定論處。又水土保持法第三十三條第三項之規定僅處罰水土保持義務人，乃係因身分成立之罪，而所謂「水土保持義務人」乃指土地之經營人、所有人或使用人，同法第四條定有明文，被告係上開土地之經營人，已據被告供認在卷，其為上開土地之水土保持義務人自無疑義。又水土保持法第三十三條第三項乃因水土保持義務人違反同法第十二條規定，致生水土流失公共危險之刑罰規定，所處罰乃未依行政法之規定擬具水土保持計劃送請主管機關核定即從事採取土石行為，故在同地區土地之採取土石、修築道路等行為雖係繼續反覆從事而類如業務之性質，惟其未擬具水土保持計劃違反行政法規定及造成水土流失之狀況則屬單一，準此，適用水土保持法第三十三條第三項之規定時，自不得以先後多次反覆從事之採取土石、修築道路等行為而認係屬連續數行為而為連續犯規定之適用，併敍明之，故本件又公訴認被告多次開挖土地，方法相同，時間緊接，顯係基於概括犯意，為連續犯云云，自屬誤會。被告與其夫甲○○間就上開犯行有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯（甲○○部分原審法院尚未判決），又被告係僱用不知情之不詳姓名工人在現場砍伐樹木、整地等，為間接正犯。
四、原審因依水土保持法第三十三條第三項、刑法第十一條前段、第二十八條、第二條第一項前段、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條規定，並審酌被告為圖私利，造成地表破壞，及開挖山坡地之面積、開挖土地下方尚有水道、國小，有發生危險事故之虞等，及犯後仍飾詞辯解，尚無悔意等一切情狀，量處被告有期徒刑六月，並說明刑法第四十一條第一項業於九十年一月十日修正公布，同年月十二日生效，其修正後規定為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」比較新舊法之規定，新法得易科罰金適用範圍較修正前之舊法（規定法定刑為三年以下有期徒刑、拘役始得易科罰金）為廣，以變更後之新法對被告有利，依刑法第二條第一項前段規定，本件自應適用裁判時之法律即修正後之刑法第四十一條第一項，爰併為易科罰金折算標準之諭知。其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴空言否認犯罪，自無足取，上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中華民國九十年八月八日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官
法官法官得上訴附錄本判決論罪科刑法條：
水土保持法第三十三條：
有下列情形之一者，處新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰：
一違反第八條第一項規定未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，或
違反第二十二條第一項，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
二違反第十二條至第十四條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實
施水土保持之處理與維護者，或違反第二十三條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
前項各款情形之一，經繼續限期改正而不改正者或實施仍不合水土保持技術規範者，按次分別處罰，至改正為止，並令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔。
第一項第二款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金；因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣八十萬元以下罰金；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。