裁判字號：臺灣高等法院高雄分院112年上訴字第46號刑事判決
裁判日期：民國112年06月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度上訴字第1108號
111年度上訴字第1109號
112年度上訴字第46號上訴人即被告 張祥宇 指定辯護人 黃郁雯 律師上訴人即被告 洪建生 選任辯護人 任進福 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣橋頭地方法院111年度訴字第39、118、158號，中華民國111年8月23日、111年11月16日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第3537、9411、13316、14154號，111年度偵字第3018號），提起上訴，本院合併審理並判決如下：
主文原判決關於洪建生如附表編號4、5原審主文欄所示「宣告刑」之部分，均撤銷。
洪建生經原判決如附表編號4所判處之「共同販賣第二級毒品罪」，處有期徒刑 伍年 參月；又經原判決如附表編號5所判處之「共同販賣第二級毒品罪」，處有期徒刑伍年貳月，應執行有期徒刑伍年捌月。
其他上訴駁回（被告張祥宇部分）。
理由
一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本件上訴人即被告（下稱被告）張祥宇、洪建生及其辯護人於本院審理時，已明示只對原審判決之刑的部分（量刑、定刑）提起上訴，至於原審所為之犯罪事實、沒收，則不在上訴範圍（參本院111年度上訴字第1108號卷第293頁），依前開說明，本院僅就原審判決量刑、定刑妥適與否，進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍，先予敘明。
二、被告上訴意旨：㈠被告張祥宇上訴主張：被告張祥宇所涉販賣毒品犯行，販賣
金額僅有數百至數千元，價值甚微，相較於毒品大盤、中盤之毒梟而言，對國家社會法益之侵害甚輕，請依刑法第59條之規定酌減其刑；另被告張祥宇犯後均坦承犯行，並積極提供上手供警方查緝，雖未因而查獲，然仍可見其犯後態度良好，並就詐欺取財罪之部分與被害人達成和解，請審酌上情從輕量刑，並給予被告張祥宇較輕之執行刑云云。
㈡被告洪建生上訴主張：被告洪建生在整個過程中只是交付毒
品的角色，並獲得微薄的新臺幣（下同）500元之代價，有關販賣毒品之構成要件如聯繫購毒者、價金之收取等，均係同案被告張祥宇所為，然被告洪建生之刑度竟然只比同案被告張祥宇輕1個月，量刑顯然有違公平原則；請考量被告洪建生於本案屬次要角色，犯罪情節輕微，如認為依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，即不再適用刑法第59條規定，顯然有違罪刑相當原則，請依刑法第59條之規定酌減其刑，並從輕量刑云云。
三、上訴駁回部分（被告張祥宇）：㈠按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂顯可憫恕，指被告之犯行有情輕法重、客觀上足以引起一般人同情之處，若處以法定最低刑度仍之過苛，尚堪憫恕之情形而言。本件被告張祥宇販賣甲基安非他命對社會、國人之戕害甚深，於犯罪時亦無任何特殊之原因與環境等因素，在客觀上顯然不足以引起一般同情；且均已依偵審中自白而減輕其刑，衡其減輕後最低度刑，並無仍嫌過重，均無事證足認上開犯罪另有特殊之原因與環境，客觀上自無足以引起一般同情，宣告最低度刑猶嫌過重情狀，委難再邀憫恕，因而未依刑法第59條之規定酌減其刑等節，均業據原審判決說明綦詳（參原審111年度訴字第39、118號判決書第7頁），本院審酌被告張祥宇自身已有毒癮，當知毒品嚴重戕害施用者之身心健康，卻仍為本案之販賣毒品行為，除助長毒品蔓延擴散外，更嚴重破壞社會秩序及善良風俗，造成之危害非輕，客觀上自難認有何足以引起一般同情而顯有可憫恕之處，不因所販售之金額僅數百或數千元，即認犯罪情節輕微，而有情輕法重之減刑事由，故原審未依刑法第59條酌減其刑，並無違誤，被告張祥宇上訴請求依刑法第59條之規定酌減其刑云云，並無理由。
㈡次按刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，
苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法。本件原審判決就被告張祥宇所犯之罪，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，並審酌被告張祥宇知悉毒品對人身心戕害之嚴重性，竟仍罔顧他人健康，販賣第二級毒品以牟取利益，助長毒品流通與氾濫，所為實不可取；另被告張祥宇正值青年，非無謀生能力，竟不思以正當手段賺取生活所需，為貪圖個人私利，恣意以上開方式詐欺告訴人陳Ｏ恩之款項，並考量被告張祥宇販賣之金額分別為500元至7,000元之間，是各該宣告刑應反映其販售價金之差異；且被告張祥宇乃提供毒品、收取金錢且為保有大部分價金之人，就其與同案被告洪建生之犯罪參與程度亦應於刑度上予以區別，及被告張祥宇犯後始終坦承犯行，態度尚佳，已將詐欺所得賠償告訴人，告訴人對於刑度並無意見，兼衡被告張祥宇有詐欺之前科、自陳之智識程度、家庭生活狀況等一切具體情狀，分別量處有期徒刑5年3月、5年2月、5年7月、5年6月、5年5月、3月（詐欺取財罪，得易科罰金），及審酌被告張祥宇本案販賣毒品罪之罪質相同，販賣之毒品種類、數量、時間集中於109年11月至110年3月間、所販賣之對象及人數、以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價其行為之不法性之法理，就被告張祥宇所犯如附表所示販賣第二級毒品等5罪，定其應執行刑為有期徒刑7年3月，經核原審判決所量定之刑罰，已兼顧被告相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，又非濫用其裁量權限，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，並不違背比例原則、公平原則及罪刑相當原則。在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。至被告張祥宇所指稱犯後態度、和解之情況、販毒之金額等節，均經原審綜合審酌刑法第57條所列各款事由後予以科刑，均如上述，是原審所為之酌量科刑，既無偏執一端，致明顯失出失入情形，本院即不得任意指摘為違法。從而，被告張祥宇以前開理由上訴請求從輕量刑云云，亦不可採。
㈢至被告張祥宇又請求從輕酌定其應執行刑云云。然本案被告
張祥宇所犯5罪得定執行刑之適法裁量區間，為有期徒刑5年7月至26年11月，以之比對原審所定應執行有期徒刑7年3月之刑，可知原審所定執行刑，已屬偏輕，且原審依據被告所犯販賣毒品罪之罪質相同，販賣之毒品種類、數量、時間集中、所販賣之對象及人數，及多數犯罪責任遞減等原則予以酌量定刑，均如前述，是原審已考量被告張祥宇各罪責任非難重複程度及對全體犯罪為整體之評價後，給予被告相當大幅度之刑罰折扣，難認有何違反法律目的與刑罰公平性情事；被告張祥宇上訴意旨所指事由，均不足以撼動原審判決依職權就定刑所為之適法行使，其上訴自無理由。
㈣綜上所述，本件被告張祥宇上訴意旨指摘原審未依刑法第59
條酌減其刑，以及量刑、定刑不當等節，均係就原審之適法行使及已經原審裁量、說明之事項，徒憑己意，漫事爭執，自非可採。從而，本件被告張祥宇之上訴為無理由，應予駁回。
四、撤銷改判部分（被告洪建生）：㈠原審認被告洪建生犯如附表編號4、5所示之共同販賣第二級毒品等2罪均事證明確，予以論罪科刑，固非無見。
⒈原審關於附表編號4所示之罪，於量刑審酌欄稱：「被告前已
有販賣第二級毒品之前科紀錄…，仍不思警惕、悔改，再犯本案」等語（參原審111年度訴字第158號判決書第4頁），然紬譯原審判決所指之前科紀錄，應係指臺灣橋頭地方法院109年度訴字第405號判決，該案因被告洪建生撤回上訴，所犯販賣第二級毒品罪於110年9月22日確定一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，惟本件被告洪建生附表編號4所示犯行之犯罪時間，係在110年3月2日，本於任何人在被法院判決確定前應受無罪推定之訴訟法理，自不應以被告於本次犯罪行為後之確定判決，作為本案之刑罰裁量基礎，從而，原審以被告洪建生於本案犯罪行為後方確定之前科紀錄，並以之作為量刑審酌事由，即有未恰。
⒉按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，然刑事審判
之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。本件被告洪建生如附表編號4、5所示之犯罪情節，均係由同案被告張祥宇先與購毒者聯繫毒品交易事宜後，再委由被告洪建生前往指定地點交付毒品予購毒者，收取之價金均交還同案被告張祥宇，被告洪建生僅各取得500元之情，業據原審判決認定在案，是被告洪建生於本案中僅係負責跑腿之次要角色，且就同案被告張祥宇所取得5500元、3200元之價金中，亦僅分得500元之少數利益，是其犯罪情節顯然較之主謀即同案被告張祥宇輕微許多，原審既認2人之犯罪參與程度應於刑度上予以區別，然此區別程度卻只有1至2個月之差別，難認符合刑罰權分配之正義，亦有未恰。
⒊被告洪建生上訴意旨另指稱：被告洪建生於本案屬次要角色
，犯罪情節輕微，請依刑法第59條之規定酌減其刑云云。惟被告洪建生與同案被告張祥宇共同販賣甲基安非他命之行為，不但助長毒品氾濫，亦對社會、國人之戕害非輕，客觀上已無引起一般同情之特殊原因；且被告洪建生非無謀生能力或無足夠智識辨別事理之人，竟無視政府以嚴刑峻法大力取締毒品之政策，鋌而走險為此販賣毒品之構成要件行為，佐以被告洪建生依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，衡其減輕後最低度刑為有期徒刑5年，相較之原先法定刑為10年以上有期徒刑，並無減輕後猶嫌過重之情，故原審未依刑法第59條之規定酌減其刑，並無違誤。被告洪建生上開所指犯罪情節輕微等節，均適用刑法第57條之規定審酌即為已足，故被告洪建生上訴意旨請求依刑法第59條之規定酌減其刑云云，即無理由。
㈡本件被告洪建生上訴請求依刑法第59條之規定酌減其刑之理
由，雖不可採；然因原判決存有上揭⒈⒉所指缺失，此或為被告洪建生於上訴時已為指摘，或為本院依職權調查所得事項，既然原判決關於被告洪建生犯如附表編號4、5所示2罪之量刑部分有如上所示可議之處，自屬無可維持，應由本院就被告洪建生如附表編號4、5所示之「宣告刑」部分均予以撤銷改判。
㈢爰以行為人責任為基礎，審酌被告洪建生明知國家對於查緝
毒品相關犯罪禁令甚嚴，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，則流通毒品所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，社會、國家之法益亦不能倖免，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，竟仍與同案被告張祥宇共同為本案之販賣毒品犯行，所為實不足取；惟考量被告洪建生犯後坦承犯行之態度，於本案中僅係交付毒品之次要角色，獲取之價金大部分均由同案被告張祥宇所收取，依其犯罪參與程度，應於刑度上與同案被告張祥宇間予以較大之區別；兼衡被告洪建生於本院審理時自陳之智識程度、家庭經濟等生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並考量被告本案2次犯行之時間集中於109年12月至110年3月間、所販賣之對象及人數非多，如以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價其行為之不法性之「多數犯罪責任遞減」等法理，就被告洪建生所犯上開2罪，定其應執行刑如主文第2項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳靜宜提起公訴，檢察官陳俊宏到庭執行職務。
中華民國112年6月29日
刑事第五庭審判長法官簡志瑩
法官唐照明法官王俊彥以上正本證明與原本無異。
被告張祥宇所犯詐欺取財罪部分，不得上訴。
其餘部分如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年6月29日
書記官郭蘭蕙附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
中華民國刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
附表：
編號購毒者交易時間交易毒品種類／金額（新臺幣）交易方式原審主文（橋頭地院111年度訴字第39、118、158號判決）交易地點1 郭丞文 洪建生109年11月29日21時14分 許甲基 安非他命1包(重量約0.45公克)／1千元洪建生持其門號0000000000號行動電話以通訊軟體微信致電被告張祥宇門號0000000000號行動電話，表示欲與郭丞文合資向張祥宇購買毒品，洪建生、郭丞文一同於左列時間至左列地點，張祥宇將價值1,000元之甲基安非他命1包(重量約0.45公克)，裝在盒內以垂吊方式將毒品交給洪建生，洪建生拿取後，放入現金至盒子中，張祥宇再將盒子拉回陽台。張祥宇販賣第二級毒品，處有期徒刑 伍年參月 。扣案如原審附表二編號二至四所示之物均沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。高雄市○○區○○路○段000巷00號（即張祥宇居處）後防火巷2洪建生109年12月11日16時35分許甲基安非他命1包(重量約0.2公克)／500元洪建生持其門號0000000000號行動電話以通訊軟體微信致電被告張祥宇門號0000000000號行動電話，表示欲向張祥宇購買毒品，洪建生與不知情之綽號「打結」之成年男子(真實姓名年籍不詳)一同於左列時間至左列地點，張祥宇將價值500元之甲基安非他命1包(重量約0.2公克)，裝在盒內以垂吊方式將毒品交給洪建生，洪建生拿取後，放入現金至盒子中，張祥宇再將盒子拉回陽台。張祥宇販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。扣案如原審附表二編號二至四所示之物均沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。上址張祥宇居處後防火巷3 張宇奇 110年2月11日14時30分許甲基安非他命1包(重量約一錢)／7,000元張祥宇於110年2月11日7時40分、8時47分、9時38分、13時29分許，以門號0000000000號行動電話與張宇奇之門號0000000000號行動電話聯絡毒品交易事實，於左列時間在左列地點將價值7,000元之甲基安非他命1包(重量約一錢)交予張宇奇，張宇奇則交付7,000元給張祥宇。張祥宇販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年柒月。扣案如原審附表二編號二至四所示之物均沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣柒仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。高雄市湖內區中山路一段301巷附近4張宇奇110年3月2日4時57分許甲基安非他命1包(重量約一錢)／5,500元張祥宇於110年3月2日1時51分、4時5分許，以門號0000000000號行動電話與張宇奇門號0000000000號行動電話聯絡毒品交易事宜後，再委由洪建生(檢察官另案起訴由本院另案審理)於左列時間在左列地點將價值5,500元之甲基安非他命1包(重量約一錢)交給張宇奇，張宇奇當場給付價金。洪建生將5,500元交還張祥宇，張祥宇則將其中500元分給洪建生。張祥宇共同販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年陸月。扣案如原審附表二編號二至四所示之物均沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。臺南市安平區漁光島某處洪建生共同販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年肆月。未扣案之手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（橋頭地院111年度訴字第158號判決）5 侯秉宏 109年12月7日16時43、44分許甲基安非他命1包(重量約1.75公克)／3,200元張祥宇於109年12月7日16時43分前某時許，以門號0000000000號行動電話使用通訊軟體FACETIME與侯秉宏聯絡毒品交易事宜，侯秉宏於左列時間駕駛057-HZ號營業大貨車至左列地點，洪建生則騎乘車號000-0000號普通重型機車到場，將價值3,200元之甲基安非他命1包(重量約一錢)自駕駛座窗戶交予侯秉宏，侯秉宏則交付3,200元給洪建生。洪建生將3,200元交還張祥宇，張祥宇則將其中500元分給洪建生。張祥宇共同販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年伍月。扣案如原審附表二編號二至四所示之物均沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟柒佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。高雄市湖內區中山路一段301巷21弄洪建生共同販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年肆月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。