裁判字號：臺灣桃園地方法院103年訴字第294號刑事判決
裁判日期：民國104年04月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決103年度訴字第294號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告劉柏良選任辯護人羅美鈴律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第5486號），本院判決如下：
主文劉柏良共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑叁年貳月，扣案之NOKIA牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）及愷他命叁包（驗餘總淨重貳點 陸玖 公克），均沒收；未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）與 黃照瑋 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與黃照瑋連帶追徵其價額。
事實
一、劉柏良明知愷他命(Ketamine，俗稱Ｋ他命)為毒品危害防制條例所列之第三級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命牟利之犯意，與黃照瑋（黃照瑋所涉共同販賣第三級毒品未遂部分，業經本院以101年度訴字第406號判處有期徒刑1年8月，緩刑5年確定）共同基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意聯絡，於100年8月18日前1、2日之某日，劉柏良向黃照瑋表示可幫忙介紹工作，並帶同黃照瑋前往 莊英祺 位於桃園縣中壢市（現改制為桃園市中壢區，下同）○○路0段000巷0弄00號之住處，於抵達該處後，劉柏良向黃照瑋表示每代為交付1 包愷 他命，可抽成50元之利潤，黃照瑋即加以應允。後於100年8月18日上午11時許，劉柏良復聯絡黃照瑋前往莊英祺上揭住處，莊英祺（莊英祺此部分所涉共同販賣第三級毒品未遂部分，業經本院以101年度訴字第406號判決無罪確定）將第三級毒品愷他命3包、700元現金以及供販毒聯繫使用之門號0000000000號行動電話1支交付與劉柏良後，劉柏良即將上開行動電話轉交與黃照瑋，並告知若有人欲購買愷他命，將撥打上開行動電話門號以指示黃照瑋前往交付愷他命之地點。後劉柏良再於同日下午1時許，以販賣愷他命公線電話即門號0000000000號行動電話，聯絡其交付予黃照瑋所持用之上揭行動電話，而相約於桃園縣內之某網咖碰面後，將第三級毒品愷他命3包交付予黃照瑋，並交付黃照瑋700元現金以供找錢之用。而少年李○○及少年宋○○因施用第三級毒品愷他命，於同日某時，在位於桃園縣中壢市某處之住處為警查獲，嗣少年李○○將曾向莊英祺購買愷他命施用等情告知警方（莊英祺此部分所涉販賣第三級毒品部分，經本院以
101年度訴字第406號判處有期徒刑2年6月，上訴後，經臺灣高等法院以102年上訴字1142號判處上訴駁回確定），並依警方之指示，於同日下午3時45分許，以門號0000000000號行動電話撥打先前經莊英祺所告知，而當時由劉柏良所持用之販賣愷他命公線電話即門號0000000000號行動電話，表示欲購買愷他命，並約定在位於桃園縣中壢市○○路○○○號之天王星網咖進行交易，劉柏良旋於同日下午3時45分許，以上開販毒公線電話撥打其交付予黃照瑋所持用之上揭行動電話，指示黃照瑋至天王星網咖前交付愷他命，然因黃照瑋不清楚天王星網咖之正確位址，復於該日下午3時53分許起，多次再以上揭經劉柏良交付之行動電話與劉柏良持用之上開販賣愷他命公線電話聯繫，嗣於同日下午4時55分許，黃照瑋攜帶第三級毒品愷他命3包抵達天王星網咖，然尚未及交付第三級毒品愷他命前，即為警攔檢查獲，並當場扣得第三級毒品愷他命3包及由劉柏良所交付之門號0000000000號行動電話1支，始循線查悉上情。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官自動簽分偵查起訴。理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。次按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。又被告以外之人於審判外所為供述，苟未依法具結，縱已符合傳聞法則之例外規定，然既因未具結而仍有誤導司法權行使之疑慮，自不得作為認定犯罪之證據；被害人乃被告以外之第三人，本質上屬於證人，其陳述被害經過時，亦應依上揭人證之法定偵查、審判程序具結陳述，方得作為證據，故未依法具結者，依證據絕對排除法則，當然無證據能力，而不得作為證據（最高法院96年度台上字第2098號判決、93年度台上字第6578號判例、94年度台上字第3277號判決參照）。再按現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據，最高法院99年度台上字第7298號判決同採斯旨。經查：
㈠本件證人即另案被告莊英祺、黃照瑋於另案偵查中向檢察官
所為之陳述，對於被告劉柏良而言，仍屬被告以外之人於審判外之陳述，其等證詞性質均屬傳聞證據，且其等均係基於被告地位所為之證述，依法應經具結，惟其等於檢察官前之陳述，均未經具結，依上開說明，自均不得作為認定本案被告犯罪之證據。
㈡至於，本件證人黃照瑋、莊英祺於本案偵查中檢察官訊問時
經具結後所為之證述，其性質雖均屬傳聞證據，惟本院審酌證人黃照瑋、莊英祺均為案發當時在場之人，且證人黃照瑋證稱是被告帶其前往證人莊英祺之住處，並詢問其有無意願送愷他命給買家，且被告於100年8月18日下午曾指示其送愷他命至天王星網咖等情；證人莊英祺則證稱其與證人黃照瑋是負責販賣愷他命給要買的人，而被告是負責接買毒者之來電等情，渠等證詞對認定犯罪事實之存否均有其必要性，且上開證人於檢察官偵查中，分別經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無違法取證之瑕疵存在，應無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自均得為證據。嗣於本院審理中，並經依法傳喚其等到庭作證，而予被告行使詰問權之機會，踐行合法之調查程序，既已達保障被告之訴訟防禦權及辯明證言真偽以發現真實之目的，自得作為判斷之依據，則辯護人主張上開證人於偵訊時所為之證述未賦予被告對質詰問之機會而無證據能力，實非有據。
㈢又證人 王世 均於另案偵查中檢察官訊問時經具結後所為之證
述，其性質雖屬傳聞證據，惟本院審酌證人 王世均 為被告之前女友，且其證稱曾申辦0000000000號行動電話門號給被告使用等情，其證詞對認定犯罪事實之存否有其必要性，且上開證人於檢察官偵查中，經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無違法取證之瑕疵存在，應無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自得為證據。
㈣另證人 顏誌君 （原名 顏錫義 ）、 陳鵬任 於另案偵查中檢察官
訊問時經具結後所為之證述，其性質雖屬傳聞證據，惟本院審酌證人 嚴錫義 、陳鵬任為案發當時查獲之員警，且其等均證稱曾於100年8月18日指示少年李○○撥打購毒專線，後於當日下午在天王星網咖查獲前來送毒之黃照瑋等情，其等證詞對認定犯罪事實之存否有其必要性，且上開證人於檢察官偵查中，經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無違法取證之瑕疵存在，應無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自均得為證據。
二、復按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文。又按證人應命具結，但未滿16歲或因精神障礙，不解具結意義及效果者，不得令其具結，刑事訴訟法第186條第1項定有明文；而刑事訴訟法關於證人之訊問，採具結制度，其用意在擔保證言之真實性及憑信性，並提高證人之責任心及警戒心，使為誠實之陳述，是「具結」乃證言真實性之程式擔保；又刑事訴訟法第186條第1項前段所規定之「具結」，係指「依法」有具結義務之人，履行其具結之義務而言，並非所有未令其具結之證人所為之陳述即當然無證據能力，是證據能力之有無，不能單純以證人是否具結為斷（最高法院94年度台上字第4397號判決可資參照）。經查：
㈠證人黃照瑋、莊英祺於本院101年度訴字第406號案件審理
時所為之證述，對本案被告而言，係被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，其性質雖均屬傳聞證據，且均經具結在案，揆諸前揭刑事訴訟法第159條之1第1項之規定，自應認均有證據能力。
㈡證人李○○於本院101年度訴字第406號案件審理時所為之
證述，對本案被告而言，係被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，其性質雖屬傳聞證據，因未滿16歲毋庸具結，揆諸前揭刑事訴訟法第159條之1第1項之規定，仍應認有證據能力。
三、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人黃照瑋、莊英祺於另案偵查時向員警所為之陳述，對於被告而言，仍屬被告以外之人於審判外之陳述，其等證詞性質均屬傳聞證據，原則上並無證據能力，且被告及辯護人亦就上開證述之證據能力表示爭執（詳見本院103年度訴字第294號卷【下稱本院卷】二第3頁、第3頁反面），應認證人黃照瑋、莊英祺於警詢時之證述，均無證據能力。
四、本件認定事實所引用之本件卷內之非供述證據，檢察官、被告均未主張排除前開證據之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開非供述證據並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，是本件認定事實所引用之本件卷內之非供述證據，均認為有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實之理由及依據：訊據被告劉柏良固坦承有持用0000000000行動電話門號，且因莊英祺曾向伊表示缺人一同販毒，遭伊拒絕後，然因黃照瑋要找工作，伊曾詢問黃照瑋有無意願送毒品，經黃照瑋表示願意承接販毒工作後，故伊曾介紹黃照瑋與莊英祺認識，並於100年8月18日前1、2天帶黃照瑋前往莊英祺住處與莊英祺碰面，後於100年8月18日上午11時許，伊亦前往莊英祺住處，與莊英祺及黃照瑋碰面等情，惟矢口否認有何販賣第三級毒品未遂之犯行，並辯稱：伊未曾持用門號0000000000號行動電話，亦未於100年8月18日交付第三級毒品愷他命3包、現金700元及門號0000000000號行動電話予黃照瑋，更未於同日下午指示黃照瑋前往天王星網咖交付第三級毒品愷他命予少年李○○，因於100年8月18日中午12時41分起至晚間7時12分止，均在址設桃園縣中壢市○○○街○○○號1樓之部落衣坊內上班工作云云。被告辯護人為其辯護稱：依照起訴書犯罪事實欄之記載，本件被告交毒品跟交手機之部分，時間各為不同區間，然依證人黃照瑋所持用之門號0000000000號行動電話於100年8月18日下午1時34分13秒通話時所使用之基地台位置為桃園縣中壢市○○○路○段○○○號頂樓，但是證人黃照瑋遭查獲時所持有之門號0000000000號行動電話，於100年8月18日下午1點29分9秒進行通話時，所使用之基地台位置卻在桃園市○○區○○○路○段○○○號5樓頂，因為上開二門號之基地台位置不一樣，由此可知，門號0000000000號行動電話於100年8月18日下午1時許，並非由證人黃照瑋所持用，則可證證人黃照瑋證稱被告曾於100年8月18日上午11時許，將門號0000000000號行動電話交付證人黃照瑋一情，即與事實不符，不足採信。況且，依照證人黃照瑋遭查獲時所持有之門號0000000000號行動電話於100年8月18日下午1時57分起至同日下午4時6分9秒止所進行通話時，所使用之基地台位置，各在桃園縣中壢市○○路○○○號11樓之10、桃園縣中壢市○○○路○段○○○號5樓、桃園縣中壢市○○路○段○○○號10樓等處，而依照各基地台顯示位置，證人黃照瑋當天並未出現在中原夜市附近之網咖附近，則證人黃照瑋證稱當天下午是被告通知其要送毒品，因為被告當時在其身邊，其等一起在中原夜市附近之網咖打電腦，劉柏良是接到毒品後，叫我送到另外一家網咖等節，與上開各基地台顯示位置不吻，難認證人黃照瑋所證為真。再者，就證人黃照瑋遭查獲時所持有之門號0000000000號行動電話、被告所持用之門號0000000000號行動電話及本件供販毒為使用之門號0000000000號行動電話於100年8月18日下午所進行通話時所使用之基地台位置進行分析，上開3隻行動電話之活動範圍不一，並無交集點，故證人黃照瑋一再證稱100年8月18日下午有與被告一同在網咖乙情，實與事實不符。又依照本件查獲員警顏誌君之證詞可知，當初證人李○○要跟對方要買毒品時，只講一句老地方見，其他都沒有說，至於毒品種類、數量及金額電話裡都沒有講明，由此可見，證人李○○跟販毒上線就毒品交易非常有默契，只要說老地方見，就知道要買什麼毒品，且門號0000000000之公機是當天證人李○○在100年8月18日凌晨1點多到3點跟證人莊英祺買毒品時，證人莊英祺給他的，所以李○○是第一次用這支公機跟對方買毒品，但是在交談裡面，只要講老地方見，雙方就知道所要交易之毒品種類、數量及金額，表示雙方之前有交易過，所以不用講那麼多重點，故可合理懷疑案發當日下午接聽之門號0000000000之公機之人應該是證人莊英祺云云。經查：
㈠門號0000000000號行動電話係證人王世均所申辦，交被告為
持用乙節，業據證人王世均於另案偵查時證稱屬實（詳見臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第23269號卷【下稱桃檢100偵23269號卷】第141頁），並為被告坦認在卷（詳見本院卷一第82頁），復有上開門號之申登人資料在卷可稽（詳見桃檢100偵23269號卷第144頁），是此部分事實，首堪認定。
㈡又門號0000000000號行動電話、門號0000000000號行動電話
及門號0000000000號行動電話，各係證人莊英祺、黃照瑋及李○○所持用等情，分據證人黃照瑋、莊英祺及李○○證述在卷（本院卷一第123頁反面、第130頁；本院101年度訴字第406號卷【下稱本院101訴406號卷】第86頁反面），並有台灣大哥大資料查詢附卷可稽（詳見本院101訴406號卷第16頁），且為被告所不爭執。是此部分事實，堪信為真。
㈢另被告曾介紹工作給證人黃照瑋，故於100年8月18日前1
、2天帶黃照瑋前往證人莊英祺住處與證人莊英祺碰面，後於100年8月18日上午聯絡證人黃照瑋前往證人莊英祺住處，伊亦於同日上午11時許，前往證人莊英祺住處，與證人莊英祺及黃照瑋碰面之事實，為被告所是認（詳見本院卷一第81頁反面、第133頁反面），核與證人黃照瑋於另案審理及本院審理時之證述內容大致相符（詳見本院101訴406號卷第100頁反面、第111頁、第111頁反面、第112頁；本院卷一第126頁反面、第132頁反面），並有門號0000000000號行動電話及門號0000000000號行動電話之通聯紀錄在卷可按（詳見桃檢100偵23269號卷第119頁、第148頁），是上開部分事實，堪予認定屬實。
㈣至於，證人李○○係於100年8月18日凌晨3時25分許，以
所持用之門號0000000000號行動電話先撥打證人莊英祺所使用之門號0000000000號行動電話，經被告莊英祺告知作為販賣愷他命公線電話之門號0000000000號行動電話後，再於同日凌晨3時27分許，以所持用之上揭行動電話撥打該販賣愷他命公線電話，該販賣愷他命公線電話亦係由被告莊英祺接聽乙節，業據證人少年李○○於另案審理中結證甚明（詳見本院101訴406號卷第87頁、第87頁反面、第88頁），而證人李○○撥打門號0000000000號行動電話以及撥打上開販賣愷他命公線電話之時間，相差僅約不到2分鐘，其後證人李○○又於結束與該販賣愷他命公線電話之通話後20分鐘內，陸續以所持用之上揭行動電話再與被告莊英祺持用之門號0000000000行動電話通話3次，此有門號0000000000號行動電話、門號0000000000號行動電話及門號0000000000號行動電話之通聯紀錄在卷可徵（詳見桃檢100偵23269號卷第100至104頁），衡情自無誤認通話對象之可能，況門號0000000000號行動電話及上開販賣愷他命公線電話即門號0000000000號行動電話於100年8月18日凌晨3時許與證人李○○通話時，皆係使用位於桃園縣中壢市○○路○段○○○號10樓之基地台，而證人莊英祺之上開住處，亦係處於前開基地台所蓋之範圍內，有臺灣大哥大股份有限公司101年7月13日台信網（101）字第2084號函在卷 可佐 （詳見本院101訴406號卷第21頁），且參諸上開二門號所使用之桃園縣中壢市○○路○段○○○號10樓之基地台位置與證人莊英祺位於桃園縣中壢市○○路○段○○○巷○弄○○號前住處相距甚近（詳見桃檢100偵23269號卷第149頁），更足徵證人李○○上開證述內容，顯非子虛，堪予採信為真。是證人莊英祺確於100年8月18日凌晨3時許有持用販賣愷他命公線電話即門號0000000000號行動電話無疑。
㈤次查，證人李○○曾依警方指示於100年8月18日下午3時
45分許，以門號0000000000號行動電話撥打門號0000000000號行動電話，並向接聽電話之對方表示欲購買愷他命，雙方約定在位於桃園縣中壢市○○路○○○號之天王星網咖進行交易，嗣於同日下午4時55分許，黃照瑋即攜帶第三級毒品愷他命3包抵達天王星網咖，然尚未及交付第三級毒品愷他命前，即遭警攔檢查獲等情，業據證人顏誌君於另案偵訊及本院審理時證稱、證人陳鵬任於另案偵訊時證述、李○○於另案審理時證述在案（詳見桃檢100偵23269號卷第67頁至第67之1頁；本院101訴406號卷第86頁、第86頁反面；本院卷第152頁反面至第153頁、第153頁反面至第154頁），並有桃園縣政府警察局中壢分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、門號0000000000號行動電話及門號0000000000號行動電話通聯記錄在卷可稽（詳見桃檢100偵23269號卷第27至30頁、第102頁、第103頁），而扣案之白色顆粒狀3包，經送請正修科技大學超微量研究科技中心為檢驗，鑑定結果為：白色顆粒狀3包檢驗出有第三級毒品愷他命成分等情（驗餘總淨重2.69公克），有該中心100年9月5日DR00-0000-00
0號檢驗報告在卷可稽（詳見桃檢100偵23269號卷第112頁），且為被告所不否認，足見本件係由員警指示證人李○○佯裝購毒者，因而查獲證人黃照瑋攜帶第三級毒品愷他命前來天王星網咖前欲進行毒品交易無疑。
㈥又查，證人黃照瑋於另案準備程序時證稱：100年8月18日
上午10時許，被告有到證人莊英祺家裡，而被告是在證人莊英祺家裡將門號0000000000號行動電話交給伊，而伊有於10
0年8月18日下午以門號0000000000號行動電話與被告持用之門號0000000000號行動電話進行通聯等語（詳見本院101訴406號卷第31頁、第48頁、第48頁反面）；於另案審理時證稱：伊去過證人莊英祺住處2次，第一次是100年8月18日前1、2天，是被告帶伊去被告莊英祺住處，一開始是說要介紹工作給伊，等到證人莊英祺住處後伊才知道工作內容是幫他們送毒品，證人莊英祺有跟伊講解毒品送到哪裡之類的，講解怎樣送東西，伊後來才知道伊是送早上的，晚上好像是證人莊英祺，證人莊英祺有說伊們要輪班，那時被告也有一起跟伊講，交接要回到證人莊英祺住處，而交付1包愷他命可抽50元，後來伊就回去了。第二次去證人莊英祺住處是100年8月18日，後於100年8月18日上午10、11點許在證人莊英祺住處時，伊有看到證人莊英祺把現金、愷他命及行動電話交給被告做交接，而被告先將門號0000000000號行動電話交給伊，後來伊跟劉柏良離開證人莊英祺住處後，而當時交接時沒有告訴伊公線，沒有說要特別用哪支號碼聯絡，只有說接到電話就送貨，購毒的人怎麼跟他們聯絡伊不知道。交付給伊之門號0000000000號行動電話裡面就有1支號碼，只要按撥出去就好了，因為已經在手機裡，所以伊沒有特別記號碼，伊100年8月18日跟被告聯繫就是用門號0000000000號行動電話裡留存之號碼，而伊於100年8月18日當天使用門號0000000000號行動電話撥打裡面留存的號碼時，接電話之對象都是被告，至於愷他命跟現金是當日下午劉柏良才交給伊的，而被告是在某網咖把愷他命交給伊，到了10
0年8月18日下午4點多，伊接到電話，被告指示伊到天王星網咖，伊過去就被警察捉了等語（詳見本院101訴406號卷第110頁反面、第111頁、第111頁反面、第112頁、第
112頁反面、第113頁、第113頁反面、第114頁）；於本院審理時證稱：被告有介紹證人莊英祺給伊認識，是在100年8月18日之前2天，由被告帶伊至證人莊英祺之住處，因為當時伊沒有工作，而被告與證人莊英祺有跟伊講送毒品之細節，例如工作時間及每包抽多少錢，而伊於100年8月18日上午10時、11時許有與被告及證人莊英祺，在證人莊英祺之住處碰面，證人莊英祺有將錢、毒品及手機交給被告，被告就將手機將給伊，後來該日下午才將愷他命及錢交給伊，後來被告有打其先前在證人莊英祺家裡交給伊之門號0000000000號行動電話，請伊去送毒品等語明確（詳見本院卷一第
126頁反面、第127頁、第128頁、第132頁反面、第133頁）。依證人黃照瑋上開證述內容可知，雖有前後未盡完全一致之處，然其證述被告確實有於100年8月18日上午在證人莊英祺住處交付門號0000000000號行動電話為使用，亦曾於同日下午有持用門號0000000000號行動電話與被告當日下午所持用之門號0000000000號行動電話進行通聯，而被告亦於該日下午指示其前往天王星網咖送愷他命之主要事實，於另案準備程序、另案審理及本院審理時前後證述一致，復審酌證人黃照瑋與被告間素無怨隙，此據被告供承在卷（詳見本院卷一第81頁），核與證人黃照瑋於本院審理時證述相吻（詳見本院卷一第126頁反面），且被告與證人黃照瑋為之前高中同學，且曾介紹工作給證人黃照瑋一節，分據被告及證人黃照瑋陳述在卷（詳見本院卷一第81頁、第81頁反面、第126頁反面），可見證人黃照瑋與被告間有一定程度之同窗情誼，與單純同班平常並無私交者有別，足認對被告既無任何以上開販賣毒品未遂情事藉以誣指陷害被告之強烈動機，且核無甘冒偽證罪之風險而杜撰其受被告指示前往天王星網咖交付愷他命見聞被告之情節，僅為恣意誣攀並無怨仇，且有高中同窗情誼之被告之理，故其上開於另案準備程序、另案審理及本院審理時之證詞，應堪採信。況且，證人莊英祺所持用之門號0000000000號行動電話，於100年8月18日凌晨1時53分許、下午6時55分許至晚間7時24分許間、晚間11時13分許、晚間11時21分許至11時34分許間及晚間11時39分許，均有與作為販賣愷他命公線之門號0000000000號行動電話為通聯之紀錄，共計13次，有上揭2門號之通聯紀錄在卷可稽（詳見桃檢100偵23269號卷第100頁、第101頁、第103頁、第104頁），且觀諸門號0000000000號行動電話於進行通話時，所使用之基地台位置先後分別位於桃園縣平鎮市○○路○號7樓之2樓頂、桃園縣中壢市○○○路○段○○○號7樓頂、桃園縣中壢市○○路○○○○○號7樓頂、桃園縣中壢市○○路○○○號8樓頂、桃園縣中壢市○○路○○○號5樓頂、桃園縣中壢市○○○路○段○○巷○○號11樓、桃園縣桃園市○○路○○○號及桃園縣桃園市○○路○段○○○號12樓頂等處，而門號0000000000號行動電話於進行通話時，則係分別使用桃園縣中壢市○○路○段○○○號10樓、桃園縣桃園市○○路○○○號10樓頂及桃園縣桃園市○○路○段○○○號12樓頂，除部分之時段外，皆非使用相同之基地台，顯然持用上揭2門號之人於該日之大部分時間皆並非同處一處，應係由不同之人所持用甚明，由此可知，門號0000000000號行動電話除於100年8月18日凌晨3時許之該段期間，確由被告莊英祺所持用外，其餘時間並非由證人莊英祺所持用，更益徵證人黃照瑋上開證稱門號0000000000號行動電話於100年8月18日下午均係由被告所持用乙節等情，確屬實情，堪認為真。據此，依證人黃照瑋、李○○前開證詞內容，並對照門號0000000000號行動電話、門號0000000000號行動電話及門號0000000000號行動電話通聯記錄所示，應認被告有先於100年8月18日在證人莊英祺住處，將門號0000000000號行動電話交給證人黃照瑋為持用，被告再於同日下午1時許，使用門號0000000000號行動電話撥打證人黃照瑋所持用之門號0000000000號行動電話，相約於桃園縣內之某網咖碰面後，將第三級毒品愷他命3包及現金交付與證人黃照瑋。後於證人李○○於100年8月18日下午3時45分許，以門號0000000000號行動電話撥打販賣愷他命公線電話即門號0000000000號行動電話，表示欲購買愷他命，並約定在位於桃園縣中壢市○○路○○○號之天王星網咖進行交易之對象確係被告，而被告於接聽購毒電話後，旋於同日下午3時45分許，以上開販毒公線電話撥打其交付予證人黃照瑋所持用之門號0000000000行動電話，指示黃照瑋至天王星網咖前交付愷他命無疑。是被告確於100年8月18日下午指示證人黃照瑋前往天王星網咖欲進行愷他命交易，至為灼然。
㈦至證人黃照瑋固於本院審理時證稱：100年8月18日下午其
與被告有一同在中原夜市附近之網咖打電腦等語（詳見本院卷一第127頁至第127頁反面），然證人黃照瑋上開證述內容除與其於另案準備程序及另案審理時之證詞迥異外，亦與其遭查獲所持用之門號0000000000號行動電話於100年8月18日下午1時29分起至同日下午4時6分止，所使用基地台之位置未吻（詳見桃檢100偵23269號卷第98至99頁），已難遽認上開證述內容為真，且審酌證人黃照瑋於本院審理改稱：100年8月18日下午其與被告有一同在中原夜市附近之網咖打電腦等語時，距離案發當時已有將近3年之久，就案發當時之客觀情狀，恐因時間久遠，而有記憶模糊或混淆之可能，實屬常情，且參照本院前揭論述，自應以證人黃照瑋於另案準備程序及審理時之證述情節，較為可採（至於證人黃照瑋於另案警詢之證述亦不足採，理由詳後述），是證人黃照瑋前開於本院審理時所為有利被告之證述，尚難遽採。㈧另證人黃照瑋於100年8月19日另案警詢時固明確指述係受
證人莊英祺之指示，而於100年8月18日下午前往天王星網咖交付第三級毒品愷他命，且經扣案之物品均由被告莊英祺所交付，被告莊英祺係以門號0000000000號行動電話，撥打交付予其持用之門號0000000000號行動電話，通知交付第三級毒品愷他命之地點等語（詳見100偵23269號卷第8至11頁）。惟查，證人黃照瑋於100年8月19日另案偵訊時即已改稱：無法分辨以門號0000000000號行動電話通知交付第三級毒品愷他命地點者是否為證人莊英祺，未確認對方是誰，誤以為是證人莊英祺等語（詳見100偵23269號卷第71頁、第72頁）；嗣於100年8月20日本院羈押訊問及100年11月16日另案偵訊時均陳稱：無法確認門號0000000000號行動電話中之聲音是否為證人莊英祺等語（詳見桃檢100偵23269號卷第80頁背面、第96頁）；後於101年2月9日、同年2月23日及同年4月12日另案偵訊已供承：於該日下午1時29分許起，以門號0000000000號行動電話多次與門號0000000000號行動電話通話時，通話之對象為被告，並陳稱係被告約其前往證人莊英祺住處，且交付經扣案之物品等語（詳見桃檢100偵23269號卷第116頁、第117頁、第128頁、第14
6頁），依證人黃照瑋於另案偵查中歷次證述內容可知，已有前後證詞不一之情形，則上開證人黃照瑋於另案警詢所述內容，是否可信，難謂無疑。復參諸證人於另案準備程序及另案審理時已證稱：100年8月18日下午係以門號0000000000號行動電話與劉柏良持用之門號0000000000號行動電話通聯，係因被告要求不要供出他，所以一開始才會說通話對象是證人莊英祺等語（詳見本院101訴406號卷第31頁、第48頁、第113頁、第114頁），並參以被告與證人黃照瑋為高中同學關係，有一定程度之同窗情誼，已如前述，而證人黃照瑋與證人莊英祺係經被告介紹始結識，二人相識未久，顯見證人黃照瑋與被告間之情誼關係遠較其與證人莊英祺間為深厚，則證人黃照瑋在送毒遭員警逮捕後，因考量其與被告間之情誼，而將本件犯行推說為證人莊英祺所指示，隱蔽被告所涉情節，以對被告有所迴護，非無可能，堪認證人黃照瑋於另案準備程序及另案審理時所證稱係因被告要求不要供出他，所以一開始才會說通話對象是證人莊英祺等情為真。是證人黃照瑋上開於另案警詢所為有利被告之證詞，不足採信。
㈨被告及其辯護人雖以前詞置辯，惟查：
⒈被告辯稱其於100年8月18日自中午12時41分起至晚間7時
12分止，均在位於桃園市○○區○○○街○○○號1樓之部落衣坊上班，並未外出云云，並提出100至102年之綜合所得各類所得資料清單及其於100年8月間之出勤紀錄為證（本院卷一第64至66頁、第85至86頁），且證人彭振淇亦於本院審理時證稱被告於100年8月18日均在其所經營之部落衣坊上班云云（詳見本院卷一第157頁反面）。惟查，依據前開100至102年之綜合所得各類所得資料清單及其於100年
8月間之出勤紀錄所示，雖可認被告確於100年8月間曾在部落衣坊工作，並於100年8月18日有顯示出勤上班之紀錄一情存在，然是否可以推論被告於100年8月18日均在部落衣坊內上班，恐有速斷之嫌。再者，門號0000000000號行動電話於100年8月18日為被告為持用乙節，業經本院認定如前，而本院曾依檢察官聲請函詢0000000000行動電話門號所屬之電信業者即遠傳電信股份有限公司（下稱遠傳公司）有關桃園縣中壢市○○○街○○○號1樓於100年8月18日進行通話時所使用之基地台是否為桃園縣中壢市○○○路○○○號12樓等情，經該公司函覆表示桃園縣中壢市○○○路○○○號12樓確為桃園縣中壢市○○○街○○○號1樓於100年8月18日進行通話時所使用之基地台之一等語，此有該公司於
103年8月26日遠傳（發）字第00000000000號函附卷可查（詳見本院卷一第149頁），復經本院再依職權函詢遠傳公司有關桃園市○○區○○○街○○○號1樓於100年8月18日進行通話時，除使用桃園市○○區○○○路○○○號12樓之基地台外，尚可使用何基地台之訊號等情，該公司又函覆表示，桃園縣中壢市○○○街○○○號1樓於100年8月18日進行通話時所使用之基地台，除可使用桃園縣中壢市○○○路○○○號12樓之基地台外，尚有使用桃園縣中壢市○○路○○○號及桃園縣中壢市○○路○○號之基地台訊號等情，亦有該公司於104年3月3日遠傳（發）字第0000000000號函在卷可按（詳見本院卷二第54頁），對照被告所持用之門號0000000000號行動電話之通聯紀錄所示，該行動電話門號於被告自稱有於100年8月18日12時41分起至部落衣坊上班後，直至於同日晚間7時12分下班止之期間內，有分別於100年8月18日中午12時50分32秒、同日下午1時57分45秒、同日下午1時57分54秒、同日下午1時58分3秒、同日下午1時58分5秒、同日下午2時26分7秒、同日下午3時38分5秒、同日下午3時39分5秒、同日下午3時49分20秒及同日下午
3時57分7秒有進行使用或與其他行動電話門號進行通話，且該門號使用之基地台位置分別為桃園縣中壢市○○○路○○○號12樓屋頂水塔下、桃園縣中壢市○○○路○○○號、桃園縣中壢市○○路○○○號13樓室內、桃園縣中壢市○○街○○巷○弄○○號7樓室內等處（詳見桃檢100偵23269號卷第148頁），參照前揭遠傳公司104年3月3日遠傳（發）字第0000000000號函所示，果被告確於其所稱於100年8月18日均在址設桃園縣中壢市○○○街○○○號1樓之部落衣坊上班，並未外出一節為真，被告縱於該日上班期間曾私下使用門號0000000000號行動電話進行通訊，該門號使用之基地台不應逸脫前揭所指之桃園縣中壢市○○○路○○○號12樓、桃園縣中壢市○○路○○○號及桃園縣中壢市○○路○○號等處，方屬合理，然被告所持用之門號0000000000號行動電話確於10
0年8月18日下午3時49分20秒及同日下午3時57分7秒與其他行動電話門號進行通話時，所使用之基地台位置各在桃園縣中壢市○○路○○○號13樓室內、桃園縣中壢市○○街○○巷○弄○○號7樓室內等處，有門號0000000000號行動電話通聯記錄可稽（詳見桃檢100偵23269號卷第148頁），顯見被告於100年8月18日中午12時41分起至部落衣坊上班後，直至於同日晚間7時12分下班止之期間內，並非均在部落衣坊內，則被告所提出之100至102年之綜合所得各類所得資料清單及其於100年8月間之出勤紀錄等證據，以及證人彭振淇之上開證詞是否信實，恐屬有疑，均不足以作為有利被告認定之依據。
⒉又證人彭振淇固於本院審理時另證稱上班期間不會允許被告
私下外出，但交辦被告外出去郵局寄件或去修改衣服等語（詳見本院卷一第157頁反面），似足徵被告於100年8月18日上班時縱為外出一事，亦有可能為依證人彭振淇指示所為。然查，證人彭振淇於本院審理時亦證稱：我們部落衣坊是在環中東路附近，如果要被告外出去郵局寄件，都是叫被告前往普仁派出所旁邊之郵局，如果是要外出修改衣服，有固定配合之廠商，一間是在創新科技大學即原南亞工專附近，另一間是大仁五街上，是在部落衣坊附近等語明確（詳見本院卷一第158頁、第159頁、第159頁反面）。且觀諸門號0000000000號行動電話通聯記錄所示，被告所持用之門號0000000000號行動電話於100年8月18日下午3時49分20秒及同日下午3時57分7秒與其他行動電話門號進行通話時，所使用之基地台位置各在桃園縣中壢市○○路○○○號13樓室內、桃園縣中壢市○○街○○巷○弄○○號7樓室內等處，再對照卷附被告辯護人所提供之中壢市街道圖之內容，倘被告確因證人彭振淇指派前往創新科技大學即原南亞工專附近修改衣服，則被告於抵達該處附近後，有於100年8月18日下午3時49分20秒使用門號0000000000號行動電話為通聯，且因同慶路確實位於創新科技大學附近（詳見本院卷二第22頁），致因而使用桃園縣中壢市○○路○○○號13樓室內之基地台為通訊，尚屬合理，然被告卻於同日下午3時57分7秒與其他行動電話門號進行通話時，所使用之基地台位置卻在桃園縣中壢市○○街○○巷○弄○○號7樓室內，且依部落衣坊、同慶路及創新科技大學等處在中壢市街道圖所示之相對位置（詳見本院卷二第22頁），若被告於100年8月18日確因證人彭振淇指派前往創新科技大學附近修改衣服，則在修改衣服完畢後，依照中壢市街道圖所示之路線，如欲返回部落衣坊所在之中原夜市附近，被告自應沿中山東路三段往中山東路二段方向為行駛，方可節省時間以順利返回部落衣坊，斷無朝與部落衣坊所在位置相反之華勛街方向為行駛之理，由此可知，被告於100年8月18日下午縱因公務機會外出，仍有藉機從事其個人行為之情形存在，顯見證人彭振淇前開證稱上班期間不會允許被告私下外出一節，是否信實，非無存疑。⒊被告辯護人復辯護稱依照起訴書犯罪事實欄之記載，本件被
告交毒品跟交手機之部分，時間各為不同區間，然依證人黃照瑋所持用之門號0000000000號行動電話於100年8月18日下午1時34分13秒通話時所使用之基地台位置為桃園縣中壢市○○○路○段○○○號頂樓，但是證人黃照瑋遭查獲時所持有之門號0000000000號行動電話，於100年8月18日下午1點29分9秒進行通話時，所使用之基地台位置卻在桃園市○○區○○○路○段○○○號5樓頂，因為上開二門號之基地台位置不一樣，由此可知，門號0000000000號行動電話於100年8月18日下午1時許，並非由證人黃照瑋所持用，則可證證人黃照瑋證稱被告曾於100年8月18日上午11時許，將門號0000000000號行動電話交付證人黃照瑋一情，即與事實不符，不足採信云云。查徵諸門號0000000000號行動電話及門號0000000000號行動電話之通聯記錄所示，門號0000000000號行動電話於100年8月18日下午1時34分13秒通話時，所使用之基地台位置為桃園縣中壢市○○○路○段○○○號5樓頂，而門號0000000000號行動電話於100年8月18日下午1點29分9秒進行通話時，所使用之基地台位置卻在桃園縣中壢市○○○路○段○○○號5樓頂等情（詳見桃檢100偵2326
9號卷第98頁、第119頁），雖可見上開二門號通話時所使用之基地台位置有異，然對照卷附之中壢市街道圖可知，環中東路二段有與中山東路二段為相連接之道路，而該二路段間相互通行之距離非遙，且辯護人所指之上開門號各自通話之時間既非相同時點，通話對象亦非彼此，且有相隔5分鐘之久，則證人黃照瑋於100年8月18日下午1時29分先出現在桃園縣中壢市○○○路○段○○○號5樓頂，於5分鐘後之同日下午1時34分，另位於桃園縣中壢市○○○路○段○○○號5樓頂附近，亦非全無可能存在，自難以此逕認證人黃照瑋前開證稱被告曾於100年8月18日上午11時許，將門號0000000000號行動電話為交付乙節，有何不合理或不實之處。
是被告辯護人前開所認，難認有據，不足採信。
⒋又被告辯護人另辯稱依照證人黃照瑋遭查獲時所持有之門號
0000000000號行動電話於100年8月18日下午1時57分起下午4時6分9秒止所進行通話時，所使用之基地台位置，各在桃園縣中壢市○○路○○○號11樓之10、桃園縣中壢市○○○路○段○○○號5樓、桃園縣中壢市○○路○段○○○號10樓等處，而依照各基地台顯示位置，證人黃照瑋當天並未出現在中原夜市附近之網咖附近，則證人黃照瑋證稱當天下午是被告通知其要送毒品，因為被告當時在其身邊，其等一起在中原夜市附近之網咖打電腦，劉柏良是接到毒品後，叫我送到另外一家網咖等節，與上開各基地台顯示位置不吻，難認證人黃照瑋所證為真。再者，就證人黃照瑋遭查獲時所持有之門號0000000000號行動電話、被告所持用之門號0000000000號行動電話及本件供販毒為使用之門號0000000000號行動電話於100年8月18日下午所進行通話時所使用之基地台位置進行分析，上開3隻行動電話之活動範圍不一，並無交集點，故證人黃照瑋一再證稱100年8月18日下午有與被告一同在網咖乙情，實與事實不符云云。而查，證人黃照瑋於本院審理時證稱100年8月18日下午，其與被告一同在中原夜市附近之網咖打電腦乙節，為本院所不採，理由詳如前述，則被告辯護人執本院已認定證人黃照瑋所證內容中為不足採信之處，作為上開推論證人黃照瑋前開所證非真之基礎，以彈劾證人黃照瑋之證詞之憑信性，恐難有據。
⒌至被告辯護人雖辯謂依照本件查獲員警顏誌君之證詞可知，
當初少年李○○要跟對方要買毒品時，只講一句老地方見，其他都沒有說，至於毒品種類、數量及金額電話裡都沒有講明，由此可見，少年李○○跟販毒上線就毒品交易非常有默契，只要說老地方見，就知道要買什麼毒品，且門號0000000000之公機是當天少年李○○在100年8月18日凌晨1點多到3點跟證人莊英祺買毒品時，證人莊英祺給他的，所以李○○是第一次用這支公機跟對方買毒品，但是在交談裡面，只要講老地方見，雙方就知道所要交易之毒品種類、數量及金額，表示雙方之前有交易過，所以不用講那麼多重點，故可合理懷疑案發當日下午接聽之門號0000000000之公機之人應該是證人莊英祺云云。惟查，證人李○○雖於另案偵訊中先後所為「賣伊愷他命的人叫莊英祺，他有給伊門號0000000000號行動電話，說如果要買愷他命的話可以打這支電話。
100年8月18日下午員警有叫伊打電話給莊英祺，伊就用門號0000000000號行動電話撥打上揭電話，是莊英祺接聽的，他說等下就會過來，結果來的是黃照瑋。」、「伊於100年
8月18日下午，配合警方撥打門號0000000000號行動電話，接電話的跟該日凌晨一樣都是莊英祺，他聲音很好認，伊聽過很多次，伊常在路上遇到莊英祺，伊們會聊天，所以認得出他的聲音。」等語之證述內容（詳見桃檢100偵23269號卷第63頁、第64頁、第89頁、第90頁），然於另案審理中，證人李○○卻又改稱：「伊在100年8月18日有被警察查獲施用愷他命，警察是下午到伊家查獲的，警察問伊愷他命在哪裡拿的，伊有帶警察去莊英祺住處要找莊英祺。後來沒有等到莊英祺，伊就被帶回警察局，然後警察就要伊再打門號0000000000號行動電話表示要購買愷他命，然後與對方約在天王星網咖見面，門號0000000000號行動電話伊是存在行動電話通訊錄裡面打出去的。當天下午伊配合警察撥打門號0000000000號行動電話，伊不知道接聽者是何人。伊在偵訊中會說當時接電話的人也一樣是莊英祺，那是警察叫伊說的，伊在警察局時警察也有問過這樣的問題，且警察叫伊這樣說，後來伊在地檢署的時候，伊也照這樣說。當天下午伊是打過去好像是莊英祺的聲音，然後警察就說那就說是莊英祺。當天凌晨伊用門號0000000000號行動電話與莊英祺之門號0000000000號行動電話通話，以及伊撥打門號0000000000號行動電話時，聽到的都是莊英祺的聲音，但伊沒有辦法確認該天下午撥打門號0000000000號行動電話所聽到的聲音，和於該日凌晨所聽到的聲音是一樣的。」等語明確（詳見本院10
1訴406號卷第84至88頁），核與證人李○○先前於另案偵訊時明確證稱表示於100年8月18日凌晨3時許及於該日下午時，撥打門號0000000000號行動電話之通話對象皆為莊英祺之情，迥然不同，則是否能夠僅依證人少年李○○於另案偵查中之上揭證述，而肯定於100年8月18日門號0000000000號行動電話均由證人莊英祺所持用，已屬有疑。況且，證人顏誌君於本院審理時亦證稱：證人李○○與賣毒者間交易之毒品類型只有愷他命，所以不用特別講哪一種毒品，而購買多少重量及價錢都沒有講，伊個人當初的記憶是買一次1小包好像是幾百元，而且證人李○○那麼年輕，不可能買那麼多等語明確（詳見本院卷一第153頁反面），則依證人顏誌君之證述內容可知，因證人李○○欲施用之毒品種類固定為愷他命，自毋庸於電話交易之過程談論欲毒品之種類為何，且因證人李○○年紀尚輕，資力有限，故證人李○○購買之愷他命數量及價格固定為1包價格為幾百元，核與證人顏誌君先前偵辦一般購買愷他命者之查緝經驗無違，由此可知，僅憑證人李○○撥打門號0000000000號行動電話之購毒專線時，僅表示老地方見，買賣雙方即可知悉所要交易之毒品種類、數量及金額等節，可證人李○○已曾撥打門號0000000000號行動電話購毒數次，實有過於推斷之嫌，是辯護人之上開主張，恐屬事後推論及臆測之詞，尚難遽採。
㈩按刑法正犯與幫助犯之區別係以主觀之犯意及客觀之犯行為
標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為皆為正犯。其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。次按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862號判例意旨參照）。經查，本件犯行係由被告於100年8月18日上、下午，先後將行動電話、愷他命及現金交付與證人黃照瑋，證人黃照瑋在於同日下午依被告指示前往天王星網咖送愷他命一節，業經本院認定如上。是依本件販賣毒品之整體犯罪計畫以觀，被告提供送毒電話給證人黃照瑋為使用，並接聽購毒者後，通知證人黃照瑋前往送毒品行為，係為遂行本件販賣毒品之犯罪構成要件行為之一部行為。換言之，被告所參與者，係為販賣毒品罪之犯罪構成要件行為，而非僅便利正犯之幫助行為，然因本件係遭員警以釣魚之偵辦方式為查獲，尚未達既遂之程度。是核被告所為應評價為販賣第三級毒品未遂罪之正犯行為，則被告之辯護人因被告有坦承介紹證人黃照瑋去販毒，故主張被告僅應成立販賣第三毒品未遂罪之幫助犯，自難採憑。據此，應認被告就本件販賣第三級毒品未遂之範圍內，與證人黃照瑋間有行為分擔，互有犯意聯絡，就此部犯行範圍內負共同正犯責任。
按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，
且客觀上有販賣毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決參照）。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告及黃照瑋與證人李○○間並非至親，被告與黃照瑋等人倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有屢屢甘冒重典依購入價格轉售或代購之理？又查，被告購入毒品之確實價格依卷內事證雖尚無法確認，無從具體認定被告於本次販賣毒品究從中獲利若干，然參以證人黃照瑋於另案審理時證稱：每送一包愷他命，可以抽50元等語甚詳（本院10
1訴406號卷第111頁反面），再參以被告與證人李○○聯繫後隨即應允毒品交易未有任何遲疑，並相約交易地點後即交易毒品，並通知證人黃照瑋前往交付毒品，核與一般買賣毒品之交易方式無異，堪認被告確有販賣毒品以賺取價差從中牟取利益之營利意圖無訛。
綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、新舊法比較部分：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於104年2月4日修正公布，並於同年月6日施行。修正前規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。」修正後條文則為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。」修正後之規定，其構成要件並未變更，刑度則較修正前提高，比較新舊法之結果，自以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第
2條第1項前段，適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。
三、論罪科刑部分：㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具
有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。警方為求破案，授意執勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院93年度台上字第1159號判決、最高法院85年度第4次刑庭會議決議意旨參照）據此，本件係由員警指示證人李○○佯裝購毒者而查獲證人黃照瑋，爾後循線查緝到被告，自屬誘捕偵查類型無疑。是核被告就所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。而被告與黃照瑋就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡又被告上開所犯販賣第三級毒品犯行，因係員警實施誘捕偵
查而僅得論以未遂，應依毒品危害防制條例第4條第6項、刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈢爰審酌被告正值青壯，不思以正途賺取金錢，竟與另案被告
黃照瑋共同販賣第三級毒品愷他命以牟利，嚴重戕害國民身心健康，亦對社會治安造成損害，自應受相當程度之刑事非難，且其犯後不知反躬自省，仍飾詞狡辯，諉過他人，未見悔意，犯後態度不佳，兼衡被告之素行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機及目的等一切情狀，量處如主文所示之刑，以為懲儆。
㈣至於被告辯護人雖請求宣告緩刑，然因被告上開經量處之刑
，已逾2年有期徒刑，自不得再依刑法第74條第1項規定宣告緩刑，附此敘明。
㈤沒收部分：
⒈按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第
三級毒品，應認係違禁物。又販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項第1款之規定（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議參照）。又按犯第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，惟仍須以該物屬於犯人者為限，始得沒收之（最高法院93年度台上字第5336號判決參照）。再按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度台上字第5583號判決意旨參照）。經查：
⑴扣案之被告所交付與另案被告黃照瑋為持有白色顆粒狀3小
包（驗餘總淨重2.69公克）為第三級毒品愷他命乙節，有正修科技大學超微量研究科技中心檢驗報告附卷可查（詳見桃檢100偵23269號卷第112頁），依上開說明，自屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收之，至於裝載上揭第三級毒品愷他命之夾鏈袋，因無從與毒品相析離，亦應一併沒收。而上開愷他命送鑑定時，經鑑定機關取0.01公克鑑驗用罄，此部分既已滅失，爰不予宣告沒收，附此敘明。
⑵扣案之NOKIA牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡
壹枚），雖係由鄭永煌所申辦（詳見本院101訴406號卷第
18頁），然係由被告交付與另案被告黃照瑋為持用，且係供被告與另案被告黃照瑋聯絡販賣第三級毒品愷他命時聯絡之用，仍可認係另案被告黃照瑋所有，而供其與被告共同犯罪所用之物，而依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定宣告沒收之。
⑶又插用門號0000000000號SIM卡1枚之行動電話1支，雖亦
未扣案，且申辦者為鍾克偉（詳見本院101訴406號卷第16頁背面），然依證人鍾克偉於另案本院審理時所為之證述，可知其僅係為獲得300元之對價方申辦該門號行動電話，之後並不清楚該門號行動電話如何遭轉賣（詳見本院101訴40
6號卷第89頁），而依證人黃照瑋於另案審理時之證述，可知該門號之行動電話係由被告所持用，並經本院認定為供被告與另案被告黃照瑋共同販賣第三級毒品愷他命時聯繫之用，而屬供犯罪所用之物，且亦無證據證明前揭行動電話（含門號0000000000SIM卡1枚）業已滅失而不復存在，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，宣告被告與另案被告黃照瑋連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額。
⒉另扣案之現金新臺幣1,000元，因另案被告黃照瑋並未完成
第三級毒品愷他命之交易即遭查獲，而非屬犯罪所得，且非屬違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，104年2月4日修正施行前之毒品危害防制條例第4條第3項、第6項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第25條第2項、第38條第1項第1款、第2項，判決如主文。
本案經檢察官林劭燁到庭執行職務中華民國104年4月23日
刑事第十五庭審判長法官呂曾達
法官陳彥年法官張明道以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官羅蓉中華民國104年4月27日附錄論罪科刑法條之全文：
104年2月4日修正施行前之毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。