裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上訴字第1613號刑事判決
裁判日期：民國106年02月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上訴字第1613號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告李思恩指定辯護人本院公設辯護人郭博益上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院105年度訴字第749號中華民國105年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵緝字第720號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
李思恩幫助販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾月。
未扣案之門號Z000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、李思恩前於民國98年間因贓物案件，經臺灣苗栗地方法院98年度苗簡字第118號判決判處有期徒刑4月確定；其又於98年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣苗栗地方法院98年度訴字第559號判決判處有期徒刑1年、8月，應執行有期徒刑1年4月確定，上開二案嗣經臺灣苗栗地方法院99年度聲字第213號裁定定其應執行有期徒刑1年7月確定；其另於98年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣苗栗地方法院98年度訴字第886號判決判處有期徒刑9月確定。上開案件經接續執行，於100年6月3日縮短刑期假釋出監，執行保護管束，甫於100年11月14日假釋期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢。
二、詎李思恩仍不知警惕，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣、意圖販賣而持有、持有，其曾經由吸毒友人 劉怡菁 之介紹而認識綽號「阿兄」之 李孟 原（所涉販賣毒品案件，業經臺灣臺中地方法院104年度訴字第1091號判決判處有期徒刑3年7月，並與其另涉販賣毒品案件合併定應執行有期徒刑6年確定），並曾向 李孟原 購買甲基安非他命，而李孟原於10
3年10月1日上午5、6時許駕駛車號000-00號營業用計程車至李思恩住處搭載李思恩，因李孟原先後多次撥打電話予劉怡菁，惟劉怡菁均未接聽電話，李孟原乃請李思恩代為撥打電話予劉怡菁，嗣李思恩遂於同日上午7時26分以其所持用之門號0000000000號行動電話撥打劉怡菁所持用之門號0000000000號行動電話，劉怡菁接聽電話後，遂與撥打電話之李思恩確認係何人撥打此電話，李孟原即拿起該行動電話，問劉怡菁為何均不接聽電話，李孟原及劉怡菁2人即相約在加油站（即臺中市○○區○○路與環中路口之雋永村餐廳右邊）見面交易毒品，嗣後李孟原於同日上午7時27分又撥打劉怡菁所持用之上開行動電話，詢問劉怡菁「你身上多少錢」，劉怡菁回答「兩千以上」，李孟原即表示「好，兩千以上好過來」等語，李思恩坐在李孟原所駕駛之計程車上聽到李孟原與劉怡菁上開對話，其已明確知悉李孟原欲基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意販賣甲基安非他命予劉怡菁，李思恩竟基於幫助李孟原販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日上午7時52分又以其上開行動電話撥打劉怡菁所持用之上開行動電話，與劉怡菁確認劉怡菁現所在位置，劉怡菁乃向李思恩表示其已到達與李孟原相約之加油站，李思恩即告知李孟原劉怡菁已到達約定之加油站，李孟原即要李思恩轉告劉怡菁再等5分鐘，其馬上就到，李思恩乃要劉怡菁再等5分鐘，李孟原馬上就到。 嗣李孟原 駕駛該計程車，搭載李思恩前往加油站對面雋永村餐廳後，劉怡菁即坐上該計程車之後座，李孟原將車往前開，繞到一公園後停車，劉怡菁即向李孟原表示其要購買四分之一錢之甲基安非他命，李孟原即販賣並交付重約四分之一錢售價新臺幣（下同）2,00
0元之甲基安非他命予劉怡菁，劉怡菁乃交付2,300元予李孟原，其中2,000元係購買毒品價金，其餘300元則係返還之前積欠李孟原之款項，而完成交易，劉怡菁於交易毒品後隨即下車，李思恩即以上開方式幫助李孟原販賣甲基安非他命予劉怡菁。
三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。理由
壹、關於證據能力部分：
一、檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9月1日施行（最高法院94年度台上字第7416號判決意旨參照）。又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院96年度台上字第4064號判決要旨參照）。經查，證人劉怡菁在檢察官偵查時，係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其具結而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其證述之真實性；且證人劉怡菁於檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，且被告及其辯護人對於證人劉怡菁於偵查中之證述並不爭執其證據能力，依上開說明，證人劉怡菁於偵查中之證言，自具有證據能力。
二、刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年2月10日104年度第3次刑事庭會議決議要旨參照）。經查：⒈證人劉怡菁、李孟原分別於警詢中之陳述，雖均係被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，惟經檢察官、被告及其辯護人均同意作為證據，又本院審酌該言詞陳述作成時之情況，並查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，有證據能力。⒉以下本案採為判決基礎之證據，性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、被告及其辯護人於本院審判期日時均表示無意見（見本院卷第81頁反面至第82頁反面），且檢察官、辯護人就該等審判外之陳述，均未於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依據上開說明，應認該等證據自均具有證據能力。
三、查安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表二編號89）所載之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽（參見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊㈠」第282頁、第292頁、第293頁），可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品。本案被告於警詢、偵訊及證人劉怡菁、李孟原於警詢、偵訊雖迭將「甲基安非他命」稱為「安非他命」，惟此僅係一般口語習用之稱呼，然現時國內施用毒品者施用之安非他命類藥物，實以「甲基安非他命」為常，鮮有為「安非他命」者，依照上開說明，足認被告應係幫助販賣第二級毒品甲基安非他命，而非幫助販賣第二級毒品安非他命，起訴書亦記載被告販賣之第二級毒品係「甲基安非他命」，附此敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告李思恩於本院審理時辯稱：103年10月1日李孟原販賣甲基安非他命予劉怡菁時，我雖然在車上，但毒品係李孟原自己拿給劉怡菁，購毒價金亦係劉怡菁交給李孟原，他們交易毒品時，毒品及價金都沒有經過我的手，那天我真的只是提供電話給李孟原使用，我想說大家都是朋友打個電話沒有什麼，李孟原與劉怡菁交易毒品是他們自己相約，那天在車上交易毒品的情形我知道，但我並沒有故意去幫助李孟原販賣毒品云云。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠證人劉怡菁證述如下：
⒈證人劉怡菁於警詢證稱：我所販賣、施用的甲基安非他命是
向一名綽號「阿兄」之男子（按即李孟原）購買的，103年10月1日8時許，我與「阿兄」約在臺中市西屯區一處加油站前，該加油站對面有一家雋永村餐廳，「阿兄」開他的計程車與一名綽號「阿姐」女子前來，我坐上「阿兄」的計程車後座，「阿姐」坐在前座，我拿2,300元現金交給「阿兄」，其中300元是要還「阿兄」之前欠的錢，「阿兄」當場拿2包2,000元的甲基安非他命給我，一手交錢一手交貨，這次交易有成交，之後我將所購得的1包甲基安非他命拿給朋友，1包自己施用，嗣經我施用該包毒品確係甲基安非他命等語（見警卷第36頁、第49至50頁）。
⒉證人劉怡菁於偵訊證稱：103年10月1日上午7時26分、27
分、52分我以我所持用之門號0000000000號與門號0000000000號行動電話中之「姐仔」、「阿兄」的對話，第一通電話的Ａ是我，Ｂ是「姐仔」，Ｃ是「阿兄」，第二通的Ｂ是「阿兄」，第三通的Ｂ是「姐仔」，該電話是「阿兄」與「姐仔」輪流使用，但這支電話是誰的我不清楚，這三通電話是「阿兄」問我有沒有錢，要不要找他買甲基安非他命，這次有交易成功，交易時間是當日上午7時53分這通電話之後，交易地點在西屯路加油站對面的餐廳右邊，我騎機車去現場，「阿兄」與「姐仔」一起開計程車過來，我坐到計程車後座，向「阿兄」買四分之一錢的甲基安非他命，我拿2,300元給「阿兄」，甲基安非他命也是「阿兄」拿給我的，我拿到毒品後就下車離開等語（見偵9390號卷第35頁正、反面）。
⒊證人劉怡菁於104年10月21日偵訊證稱：103年10月1日我
打電話找李孟原購買甲基安非他命，之後我們約在餐廳旁邊，李孟原載綽號「姐仔」（按即被告李思恩）之人到現場，我拿2,300元給李孟原，其中300元是要還李孟原的，我印象中是李孟原往後伸出右手接住現金，我沒有跟李思恩買過甲基安非他命，我都是跟李孟原購買甲基安非他命等語（見偵9390號卷第38頁正、反面）。
⒋證人劉怡菁於本院審理時證稱：我於103年間因與李思恩一
起吸毒而認識李思恩，是我介紹李思恩認識李孟原的，因李孟原說他有甲基安非他命，所以我就跟他買甲基安非他命，我的甲基安非他命都是向綽號「阿兄」李孟原購買的，李孟原是我那時期毒品甲基安非他命的上手，我從來沒有跟李思恩買過毒品。103年10月1日上午7時26分李思恩用她的門號0000000000號行動電話與我的門號0000000000號行動電話聯繫，但我一直搞不清楚門號0000000000號行動電話是誰的電話，後來李孟原接下去講話，我還一直問他這是誰的電話，因我對李思恩的電話很陌生，當天我是要跟李孟原買甲基安非他命，在電話中講到要買賣毒品的事都是李孟原跟我講的，所以當天我去加油站就是要向李孟原購買毒品，這是我們平常買賣毒品的模式，當天我們約在雋永村餐廳前面，我上車後李孟原就往前開，然後繞到一個公園停下來，李孟原就說「妳要多少」，我就跟他說我要買一個四一，即四分之一錢甲基安非他命，然後我就將價金交給李孟原，我在李孟原被訴販毒案審理時作證，當時李孟原堅持說錢是李思恩收的，我作證說不是，當時李思恩說她沒有要收錢，錢是李孟原拿的之證述內容是正確的，我每次向李孟原購買毒品，他都是開他那一台計程車來，我就上他的計程車後座，跟他交易毒品，交易完後他再繞回原地讓我下車，雖李思恩有時也會在李孟原的車上，但我都直接向李孟原購買毒品，並沒有透過李思恩向李孟原購買毒品，我都是用我的門號0000000000號行動電話與李孟原的門號0000000000號行動電話聯繫，約定交易毒品地點等語（見本院卷第86頁至第94頁反面）。
⒌依證人劉怡菁上開證述，足認103年10月1日上午被告撥打
電話予證人劉怡菁，經證人劉怡菁確認係何人所撥打時，李孟原即接過電話問證人劉怡菁為何均不接聽電話，證人劉怡菁乃與李孟原相約在加油站見面交易毒品，嗣李孟原駕駛計程車，搭載被告前往加油站對面雋永村餐廳前，證人劉怡菁即坐上該計程車後座，再由李孟原販賣並交付重約四分之一錢甲基安非他命予證人劉怡菁，證人劉怡菁即交付2,300元予李孟原，其中2,000元係購買毒品價金，其餘300元則係返還之前積欠李孟原之款項，而完成交易，而證人劉怡菁均係向綽號「阿兄」李孟原購買甲基安非他命，而未曾向被告購買過毒品。
㈡證人李孟原於本院審理時證稱：我於102、103年間認識劉
怡菁，後來劉怡菁又介紹我認識李思恩，劉怡菁、李思恩她們2個人都跟我購買甲基安非他命，劉怡菁經常跟我買甲基安非他命，後來我與李思恩認識久了，就與李思恩就開始交往而成為男女朋友，我們若有見面她就會坐我的車，李思恩在跟我交往期間有施用甲基安非他命，李思恩的甲基安非他命是我給她的，我於103年9月、10月間係使用門號0000000000號行動電話，劉怡菁如要向我購買甲基安非他命都是打這一支電話跟我聯絡。當天我打電話給劉怡菁是要向她追討欠款，但她都不接聽電話，所以我才請李思恩用她的門號0000000000號行動電話撥打劉怡菁的行動電話，劉怡菁就有接聽電話，本來是李思恩跟劉怡菁在講電話，後來我就接起電話換我講，之後換我與劉怡菁聯絡，我問她說「啊你身上多少錢」，劉怡菁說「兩千以上」，後來我就說「好，兩千以上好過來」，後來李思恩與劉怡菁又以電話聯絡，劉怡菁說她到加油站了，那時候因我還沒有到，而李思恩跟我一起在車上，所以我就跟李思恩講說「妳跟她講說再5分鐘到」，李思恩知道我們在買賣毒品，因為那時候我們在一起就是用毒品而已，不然在一起又沒有其他的話可以講，而且又講到錢當然是買賣毒品。當天我們開車到雋永村與劉怡菁見面，是我賣甲基安非他命給劉怡菁，甲基安非他命是我拿給劉怡菁的，因為劉怡菁有欠我300元，所以劉怡菁一定是將錢拿給我，我看通聯就知道是我賣毒品給劉怡菁，因為是劉怡菁跟我講買賣毒品的事，李思恩平常不會幫我接聽販毒的電話，電話都是我自己接聽的等語（見本院卷第95頁至第99頁反面、第79頁反面至第81頁反面）。依證人李孟原上開證述，足認因劉怡菁均不接電話，證人李孟原始請被告撥打劉怡菁之行動電話，被告從證人李孟原與劉怡菁之通話內容已知悉證人李孟原要販賣甲基安非他命予劉怡菁，並約定交易地點，途中被告與劉怡菁以電話聯絡，因劉怡菁已到加油站，證人李孟原即要被告幫忙轉達要劉怡菁再等5分鐘，其馬上就到，本案毒品交易係由證人李孟原與劉怡菁聯繫，且係由證人李孟原將甲基安非他命交予劉怡菁，並向劉怡菁收取毒品價金。
㈢關於被告、李孟原與劉怡菁間之通訊監察譯文：
⒈103年10月1日上午7時26分被告以其所持用之門號000000
0000號行動電話撥打劉怡菁所持用之門號0000000000號行動電話，通話內容如下：
Ａ（劉怡菁）：喂Ｂ（李思恩）：喂Ａ（劉怡菁）：找誰Ｂ（李思恩）：找妳啊Ａ（劉怡菁）：妳是誰Ｂ（李思恩）：姐仔啦Ａ（劉怡菁）：喔Ｂ（李思恩）： 喔恩欵 ，等下要去妳家找妳Ｃ（李孟原）：喂Ａ（劉怡菁）：啊Ｃ（李孟原）：我打給妳妳怎麼都不接Ａ（劉怡菁）：我剛起床Ｃ（李孟原）：啊Ａ（劉怡菁）：啊這誰的電話Ｃ（李孟原）：啊Ａ（劉怡菁）：這誰的電話啦Ｃ（李孟原）：妳說什麼啦Ａ（劉怡菁）：我說這誰的電話Ｃ（李孟原）：這支姐仔的電話Ａ（劉怡菁）：喔我去她家啦Ｃ（李孟原）：妳要來我家Ａ（劉怡菁）：她家Ｃ（李孟原）：沒啦她叫我載她啦Ａ（劉怡菁）：啊我兒子在睡啊Ｃ（李孟原）：啊Ａ（劉怡菁）：我去啦Ｃ（李孟原）：妳來啊妳來加油站Ａ（劉怡菁）：好啦好⒉103年10月1日上午7時27分李孟原以被告所持用之門號00
00000000號行動電話撥打劉怡菁所持用之門號0000000000號行動電話，通話內容如下：
Ａ（劉怡菁）：喂Ｂ（李孟原）：啊妳身上多少錢Ａ（劉怡菁）：兩千以上Ｂ（李孟原）：啊Ａ（劉怡菁）：兩千以上啦Ｂ（李孟原）：好，兩千以上好過來⒊103年10月1日上午7時52分被告以其所持用之門號000000
0000號行動電話撥打劉怡菁所持用之門號0000000000號行動電話，通話內容如下：
Ａ（劉怡菁）：喂姐姐我到了Ｂ（李思恩）：到哪裡Ａ（劉怡菁）：到加油站Ｂ（李思恩）：好等5分鐘（見警卷第35頁）⒋依上開通訊監察譯文以觀，足認本件與劉怡菁約定交易毒品
之地點及議定所欲交易毒品之價金等事宜者均係李孟原而非被告，被告僅係於李孟原均聯繫不上劉怡菁時，幫李孟原撥打電話予劉怡菁，被告並於李孟原尚未駛抵約定地點時，幫李孟原與購毒者劉怡菁確認劉怡菁現所在位置，並幫李孟原轉達要購毒者劉怡菁在約定地點再等5分鐘。
㈣關於本次毒品交易是否因李孟原身上沒有甲基安非他命，故劉怡菁乃轉而向被告購買甲基安非他命之認定：
⒈證人李孟原於警詢雖證稱：103年10月1日上午7時27分、
28分、53分這3通電話是劉怡菁原本要向我購買甲基安非他命，但我身上沒有毒品，所以劉怡菁轉而向李思恩購買甲基安非他命，這一次劉怡菁不是向我購買甲基安非他命，當天我開計程車載李思恩與劉怡菁碰面，劉怡菁坐上我的計程車後座，劉怡菁向李思恩購買2,000元甲基安非他命，李思恩當場拿2包各1,000元的甲基安非他命給劉怡菁，劉怡菁並另外拿300元還我，他們一手交錢一手交貨，這次交易有成交等語（見警卷第23至24頁）。且李孟原於其被訴販賣毒品案件於104年10月19日偵訊時雖稱：（問：有無於103年10月1日早上7點多，在臺中市○○區○○路上的雋永邨餐廳，跟綽號「姐仔」的人，一起販賣2,000元的安非他命給劉怡菁〈提示0000000000與0000000000於103年10月1日上午0726、0727、0752監聽譯文〉？）這次是我載李思恩去的，10月1日上午0726這通電話我有接聽，原本劉怡菁是打給李思恩，當時我跟李思恩在一起，之後李思恩把電話轉給我，電話中劉怡菁就是要找我買安非他命，當時我身上已經沒有了，我就跟劉怡菁約在餐廳那邊碰面，我載李思恩過去現場交易，到了餐廳那邊，劉怡菁坐上我的計程車後座，劉怡菁拿2,300元給李思恩，說300元要還我的，另外的2,000元就是李思恩拿去，李思恩有拿2包安非他命給劉怡菁，1包安非他命就是1,000元等語（見他字卷第12頁）。⒉惟被告堅決否認販賣毒品予劉怡菁，辯稱：103年10月1日
是李孟原販賣甲基安非他命予劉怡菁，當時我雖然在車上，但毒品是李孟原自己拿給劉怡菁，購買毒品的錢也是劉怡菁交給李孟原，他們買賣毒品時，毒品及價金都沒有經過我的手，那天我真的只是提供電話給李孟原使用等語。
⒊經查：
⑴證人劉怡菁於本院審理時證稱：（問：當天是否為妳要跟李
孟原買四分之一錢的甲基安非他命，李孟原說他沒有甲基安非他命，所以妳就轉而向被告李思恩買這四分之一錢的甲基安非他命？）沒有這回事，我就是直接找「阿兄」。（問：李孟原為什麼說這一次的買賣都是被告李思恩買賣的，跟他都沒有關係？）沒有，真的沒有向李思恩買等語（見本院卷第93頁正、反面）。依證人劉怡菁上開證述，足認並無李孟原所述因其身上沒有甲基安非他命，故證人劉怡菁乃轉而向被告購買甲基安非他命之情形，當日證人劉怡菁確係向李孟原購買甲基安非他命。
⑵且由103年10月1日上午7時27分李孟原以被告所持用之門
號0000000000號行動電話撥打劉怡菁所持用之門號0000000000號行動電話，依該通話內容觀之，李孟原於同日上午7時27分與劉怡菁通完電話後，又馬上撥打劉怡菁之電話，向劉怡菁確認劉怡菁身上有多少錢，經劉怡菁表示其身上有2,00
0元以上時，李孟原即稱「好，兩千以上好過來」等語，是以李孟原顯然相當關心劉怡菁身上有無現金可交易毒品，故李孟原於確認劉怡菁身上有2,000元以上時，始安心叫劉怡菁前來購買毒品，且從前述103年10月1日劉怡菁與李孟原及被告之通訊監察內容（見理由欄貳、二、㈢所示）觀之，本件約定交易毒品之地點及所欲交易毒品之價金等事宜均係由李孟原與劉怡菁議定，且於上開通訊監察譯文中李孟原並無表示其身上沒有甲基安非他命，故劉怡菁乃改向李思恩購買甲基安非他命之通話內容，是以李孟原上開關於其身上無甲基安非他命，故劉怡菁轉而向被告購買甲基安非他命證述之真實性即甚為何疑。
⑶又證人李孟原於警詢雖證稱：103年10月1日上午劉怡菁原
本要向我買甲基安非他命，但我身上沒有東西，所以劉怡菁轉向李思恩購買甲基安非他命，當天我開計程車載李思恩前往與劉怡菁碰面，他們一手交錢一手交貨等語，惟證人李孟原於本院審理時證稱：我會被查到販賣毒品是李思恩來咬我說她跟我買甲基安非他命，所以臺中市第一分局來抓我等語（見本院卷第80頁），且李孟原確因於103年7月26日販賣毒品甲基安非他命予李思恩，經李思恩證述在卷，而經法院判刑確定，此業經調取本院104年度上訴字第1756號卷核閱無誤，並有本院104年度上訴字第1756號判決1份在卷可稽（見本院卷第63至69頁），是以證人李孟原是否係因遭李思恩證述販賣毒品，致故為與事實不符之不利被告之證述，即甚有可疑。
⑷綜上，足認李孟原雖於警詢及偵訊證稱本次毒品交易因其身
上沒有甲基安非他命，故劉怡菁乃轉而向被告購買甲基安非他命等語，惟其上開證述與其於本院審理時之證述（見理由欄貳、二、㈡）明顯不符，且李孟原於警詢及偵訊之證述又與證人劉怡菁上開證述完全不符，再於上開通訊監察譯文中李孟原並無表示其身上沒有甲基安非他命，故劉怡菁乃改向被告購買甲基安非他命之通話內容，復參以被告曾舉發及證述李孟原販賣毒品，致李孟原遭判刑等情，是以李孟原上開證述顯非可採。
⒋是以本次毒品交易並無李孟原身上無甲基安非他命，故劉怡菁乃轉而向被告購買甲基安非他命之情形。
㈤關於本次毒品交易究係何人交付甲基安非他命予劉怡菁及何人向劉怡菁收取毒品價金之認定：
⒈李孟原於警詢證述及其於被訴販賣毒品案件審理時雖辯稱：
103年10月1日係李思恩將甲基安非他命交予劉怡菁，劉怡菁再將價金交予李思恩而非交給我，她們一手交錢一手交貨等語，惟被告堅詞否認交付甲基安非他命予劉怡菁及向劉怡菁收受價金，辯稱：103年10月1日李孟原販賣甲基安非他命予劉怡菁時，我雖然在車上，但甲基安非他命係李孟原自己拿給劉怡菁的，價金亦係劉怡菁交給李孟原，他們交易毒品時，毒品及價金都沒有經過我的手等語。
⒉經查：
①證人劉怡菁證述如下：
⑴證人劉怡菁於李孟原被訴販賣毒品案件審理時證稱：（該案
被告李孟原問：在臺中市○○區○○路與環中路口的雋永村餐廳門口旁那次，你的價金是否交給李思恩，不是交給我？）我本來是打算交給李思恩，李思恩搖手表示她不要收錢，所以後來被告（按即李孟原）把右手往後伸，我就用左手拿錢給他等語，審判長乃命證人劉怡菁與該案被告李孟原對質，證人劉怡菁仍堅稱「確實是我講的情形」等語，該案被告李孟原乃稱「以證人所述為準」等語（見本院卷第117頁）。依證人劉怡菁上開證述，證人劉怡菁係將購買毒品之價金2,000元交予李孟原，而非被告。
⑵證人劉怡菁於警詢證稱：103年10月1日上午8時許，我與
「阿兄」約在西屯路上一處加油站前，我拿2,300元現金交給「阿兄」，其中300元是要還之前「阿兄」欠的錢，「阿兄」當場拿2包2,000元的甲基安非他命給我，一手交錢一手交貨，這次交易有成交等語（見警卷第36頁、第49至50頁）。
⑶證人劉怡菁於104年1月12日偵訊證稱：103年10月1日上
午7時53分電話聯繫後，「阿兄」與「姐仔」一起開計程車過來，我坐到計程車後座，向「阿兄」購買四分之一錢的甲基安非他命，我拿2,300元給「阿兄」，甲基安非他命也是「阿兄」給我的，我拿到毒品後就下車離開等語（見偵9390號卷第35頁正、反面）。
⑷證人劉怡菁於104年10月21日偵訊證稱：103年10月1日我
有打電話找李孟原購買甲基安非他命，李孟原載綽號「姐仔」之人到現場，我拿2,300元給李孟原，其中300元是要還李孟原的，我印象中是李孟原往後伸出右手接住現金，我沒有跟李思恩買過甲基安非他命，我都是跟李孟原購買甲基安非他命等語（見偵字第9390號卷第38頁正、反面）。⑸證人劉怡菁於本院審理時證稱：我的甲基安非他命都是向綽號「阿兄」李孟原購買的，我從來沒有跟李思恩買過毒品。
103年10月1日早上我是要跟李孟原購買甲基安非他命，在電話中講到要買賣毒品的事是李孟原跟我講的，所以當天我去加油站就是要去向李孟原購買毒品，我上車後李孟原就說「妳要多少」，我就跟他說我要買一個四一，即四分之一錢，然後我就將價金交給李孟原我都直接向李孟原購買毒品，並沒有透過李思恩等語（見本院卷第86頁至第94頁反面）。
②證人李孟原於本院審理時證稱：當天我們開車到雋永村那邊
與劉怡菁見面，是我賣甲基安非他命給劉怡菁的，甲基安非他命也是我拿給劉怡菁的，劉怡菁將錢拿給我，我看這個通聯就知道是我賣給劉怡菁的，因為是劉怡菁跟我講買賣毒品的事，我平常並沒有與李思恩一起販賣毒品甲基安非他命等語（見本院卷第95頁至第99頁反面、第79頁反面至第81頁反面）。
③綜上，足認本案之毒品甲基安非他命交易確係由李孟原交付甲基安非他命予劉怡菁及向劉怡菁收取毒品價金。
㈥關於本次毒品交易被告是否幫李孟原將甲基安非他命分裝成
2袋後再交給劉怡菁之認定：⒈證人劉怡菁於104年1月12日偵訊雖證稱：當時我是跟「阿
兄」買四分之一錢的甲基安非他命，我拿2,300元給「阿兄」，「阿兄」拿出1包甲基安非他命及空的夾鏈袋給「姐仔」，「姐仔」就幫我把毒品均分為2包，當時「阿兄」就開計程車繞一圈，回到餐廳那邊，「姐仔」就把分好的2包甲基安非他命拿給我，我就下車離開等語（見偵9390號卷第35頁反面），惟為被告所否認，辯稱：當天我並沒有幫李孟原分裝甲基安非他命，且甲基安非他命是李孟原自己交給劉怡菁的等語。
⒉經查：
⑴證人劉怡菁於本院審理時則證稱：（問：當時妳有要求要把
甲基安非他命分成2包嗎？）我忘了，我真的忘記了。（問：妳平常買毒品買四分之一錢的話，會再叫賣的人幫妳裝成
2袋嗎？）〈搖頭〉沒有。（問：為什麼？回家自己裝就好了？）對。（問：妳以前講過說還有分成2袋，這是怎麼回事？第一次沒講，中間偵查又有講，然後審理又沒講，為什麼？）那應該就是沒有分。（問：為什麼那樣就應該是沒有分？）應該是1包，我印象中我把錢給「阿兄」，他的東西才會給我，他要出門以前他就把東西都用好了，怎麼可能他還會幫我，他都說「妳趕快走、趕快走」，每次都這樣，怎麼可能他這麼好心幫我用成2袋。（問：妳是說李孟原對妳不是很耐煩嗎？）對，他對我不好，他就是有拿到錢就趕快隨便塞給我，然後叫我趕快下車，所以應該沒有，他每次都這樣。（問：妳在偵查中有說「當時我就跟阿兄買四分之一錢的量，我拿2,300元給「阿兄」，「阿兄」拿出1包安非他命及空的夾鏈袋給「姐仔」，「姐仔」就幫我把這些平均成2包，當時「阿兄」就開計程車繞一圈回到餐廳那邊，「姐仔」就把分好的2包安非他命拿給我，我就下車」，怎麼會中間在偵查中又去講到這部分，然後妳之前在警局還有在原審作證的時候又說安非他命是「阿兄」即李孟原拿給妳的，這樣不是很奇怪嗎？為什麼妳在偵查的時候會講出這樣的證詞？）可能是那時候吸到恍惚，記錯了，應該是記錯了等語（見本院卷第92至93頁）。是以證人劉怡菁於本院審理時證稱其於104年1月12日偵訊所為證述應係恍惚記錯所致，並與李孟原平時與其交易毒品時恐為警查獲而均迅速完成毒品交易之情形不符。
⑵又證人李孟原於本院審理時證稱：當天是我賣甲基安非他命
給劉怡菁的，甲基安非他命是我拿給劉怡菁的，但事實上我拿幾包給劉怡菁我已經忘記了，一般我們買賣毒品是看對方要買多少，我就直接拿多少給對方，不會因買方要求而幫忙分裝，那天賣給劉怡菁的毒品有沒有分裝成2袋，我真的忘記了，所以本案毒品若有分裝也是我自己分裝，不是李思恩分裝的等語（見本院卷第97、81頁）。是以證人李孟原平時販賣毒品時並不會應買方要求而幫忙分裝毒品，又本案毒品若有分裝亦係由其自行分裝，而非由被告幫忙分裝。
⑶是以本案僅證人劉怡菁於104年1月12日偵訊時曾證述李孟
原拿出1包甲基安非他命及空的夾鏈袋給被告，由被告幫忙將甲基安非他命平分成2包交給其等情，惟其於警詢、104年10月21日偵訊均未證述被告幫李孟原將甲基安非他命分裝成2包後交予其之情節，且證人劉怡菁於本院審理時亦證述此應係其恍神記錯，再依證人李孟原及劉怡菁於本院審理時所為證述，就毒品買賣交易習慣，買賣雙方所注重者均係毒品之重量，而非包數，又為避免為警查緝，販毒者亦均會儘快完成毒品交易，而不會在交易毒品現場費時再為購毒者將毒品分裝成購毒者所需之包數，且被告亦否認李孟原有將1包甲基安非他命及1個空夾鏈袋交予其幫忙分裝成2包後再交予劉怡菁等情，是以本件除證人劉怡菁前後不一之證述外，並無其他積極證據足以證明被告確有幫忙販毒者李孟原將甲基安非他命分成2包交付予購毒者劉怡菁，故自無從為被告於103年10月1日幫李孟原分裝甲基安非他命後將毒品交付予購毒者劉怡菁之認定。
三、按以自己犯罪之意思並參與犯罪構成要件之行為者，方屬共同正犯（最高法院48年台上字第1163號判例參照）。次按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院49年台上字第77號判例、75年度台上字第1509號、84年度台上字第5998號、第6475號、88年度台上字第1270號判決意旨參照）。是以如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。起訴意旨雖認為被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪正犯等語，惟訊據被告堅決否認有販賣第二級毒品之犯意聯絡，依卷內卷證資料顯示，證人劉怡菁購買第二級毒品之交易過程中，係由李孟原與劉怡菁談論劉怡菁所欲購買毒品之金額及交易地點等交易毒品之相關事宜，並由李孟原交付毒品甲基安非他命予購毒者劉怡菁，復由李孟原向劉怡菁收取價金，被告僅係於103年10月
1日知悉李孟原將前往約定地點販賣甲基安非他命予劉怡菁之情形下，以其所持用之門號0000000000號行動電話撥打電話予劉怡菁詢問劉怡菁現所在位置，並於劉怡菁告知其已到達與李孟原相約之加油站時，即轉知李孟原劉怡菁已到相約之加油站，李孟原即要被告轉告劉怡菁再等5分鐘，其馬上就到，被告即代為轉達予劉怡菁知悉，嗣李孟原隨即搭載被告一起前往交易地點，劉怡菁上車後，李孟原即與劉怡菁完成毒品交易，被告所為上開行為便利被告完成毒品交易，並無取得任何利潤，且證人劉怡菁於本院審理時證稱其都是直接向李孟原購買甲基安非他命，其從來沒有向被告買過過甲基安非他命，亦未透過被告向李孟原購買甲基安非他命等語（見本院卷第86頁至第94頁反面），再證人李孟原於本院審理時亦證稱：103年10月1日上午是我賣甲基安非他命予劉怡菁，甲基安非他命是我拿給劉怡菁，劉怡菁將錢拿給我等語（見本院卷第97頁），是以本案尚無證據證明被告有實際參與販賣第二級毒品甲基安非他命之客觀構成要件行為，亦無證據證明被告與李孟原有共同販賣甲基安非他命營利之犯意聯絡，揆諸前揭判例意旨，被告主觀上知悉李孟原於當日欲販賣甲基安非他命予劉怡菁，於與李孟原一起前往交易地點途中，由被告撥打行動電話予劉怡菁詢問劉怡菁現所在位置，並代為轉告要劉怡菁再等5分鐘，李孟原馬上就到之訊息予劉怡菁知悉，嗣李孟原搭載被告一起到達交易地點，劉怡菁上車後，李孟原即與劉怡菁完成毒品交易，被告所為上開幫李孟原詢問劉怡菁所在位置，再轉達要購毒者劉怡菁在加油站等待5分鐘之行為，並未涉及販賣甲基安非他命之犯罪構成要件行為，祇不過就李孟原販賣毒品甲基安非他命之犯罪加以助力，被告既以幫助他人犯罪之意思，實行販賣毒品犯罪構成要件以外之行為，係成立販賣毒品甲基安非他命罪之幫助犯，尚難以共同正犯論處。
四、按邇來政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品，媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉，被告及李孟原為智識健全之成年人，對於販賣甲基安非他命之重刑均知之甚詳。又甲基安非他命毒品量微價高，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，且依一般社會通念以觀，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。再販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，以作為是否高價賣出之比較，即任販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴。本案李孟原於行為時係成年人，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而將甲基安非他命以販入價格轉販賣或無償轉讓他人之理，且就本案李孟原販賣第二級毒品予劉怡菁犯行，既有交付毒品並收取金錢之行為，再李孟原上開犯行業經臺灣臺中地方法院104年度訴字第1091號判決認定李孟原係犯販賣第二級毒品罪，而判處有期徒刑3年7月確定，此有該案判決書1份在卷可稽（見他字卷第21頁至第27頁反面），自可認李孟原該販賣第二級毒品時，確有從中賺取買賣價差，而有牟利之意圖甚明。
五、綜上所述，本件事證已臻明確，被告所辯顯係事後卸責之詞，不足採信，被告幫助販賣第二級毒品犯行堪予認定，應依法予以論罪科刑。
六、論罪之理由：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、意圖販賣而持有、販賣。
又按安非他命類（Amphetamine-like）藥品，對中樞神經具有強烈興奮作用，服用後會引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮、譫妄，並產生耐藥性、依賴性、欣慰感等副作用，前經行政院衛生署（現已改制為衛生福利部，以下仍稱衛生署）分別於68年7月7日以衛署藥字第221433號、69年12月8日以衛署藥字第30114號公告，列為不准登記藥品及禁止使用在案；復經同署於75年7月11日以衛署藥字第597627號公告，安非他命類藥品包括Amphetamine、Dexamphetamine、Methamphetamine與其衍生物之鹽類及製劑，一概禁止使用；又經同署於79年10月9日以衛署藥字第000000號公告，安非他命類（Amphetamine-like）藥品列入麻醉藥品管理條例第2條第4款所定「化學合成類麻醉藥品」管理，並禁止於醫療上使用，故甲基安非他命（Methamphetamine）、亞甲基雙氧甲基安非他命（Methylenedioxymethamphetamine；MDMA）其性質上仍不失為禁藥，不因列入「化學合成類麻醉藥品」管理，而有所變異，自不得非法持有、轉讓及販賣，業經行政院衛生署於98年2月10日以衛署藥字第0980309854號函闡示明確。再按，一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律，如行為後處罰之法律有變更，再依刑法第2條規定為新舊法之比較適用；是明知甲基安非他命、亞甲基雙氧甲基安非他命為禁藥而販賣予他人，除應成立毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪外，亦同時分別構成藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項明文規定販賣禁藥（偽藥）罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。」（嗣於104年12月2日修正公布、同年月4日施行，法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元」）；又毒品危害防制條例於87年5月20日公布，同年月22日生效，該條例第2條第2項第2款將甲基安非他命、亞甲基雙氧甲基安非他命列為第二級毒品，同法第4條第2項亦定有販賣第二級毒品罪，98年5月20日修正後法定刑分別為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。」；故就販賣第二級毒品，毒品危害防制條例第4條第2項之法定本刑，較93年修正後藥事法第83條第1項之法定本刑之罪為重，且屬後法，是依前述「重法優於輕法」之法理，販賣第二級毒品甲基安非他命應優先適用毒品危害防制條例第4條第2項之規定處斷。
㈡本件李孟原就上開販賣第二級毒品甲基安非他命，確具有營
利之意圖，已如上述。本案被告所為上開幫李孟原撥打電話詢問劉怡菁現所在位置後，再代李孟原轉達要購毒者劉怡菁在加油站等待5分鐘，李孟原馬上到，被告所分擔者，並未涉及販賣甲基安非他命之犯罪構成要件，祇不過就李孟原販賣毒品甲基安非他命之犯罪加以助力，被告既以幫助他人犯罪之意思，實行販賣毒品犯罪構成要件以外之行為，係成立販賣第二級毒品罪之幫助犯，尚難以共同正犯論處，公訴意旨認被告與李孟原均係販賣甲基安非他命之共同正犯，尚有未洽。然被告之行為客觀上確實對李孟原販賣毒品犯罪產生助力，是核其所為，自應論以刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第2項幫助販賣第二級毒品罪。又刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更，本件檢察官係以毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪起訴被告，本院審理結果認為係幫助犯，其罪名同為「販賣第二級毒品」，僅行為態樣有正、從之分，即無庸引用刑事訴訟法第300條變更檢察官起訴之法條（最高法院95年度台上字第6767號判決意旨參照）。
㈢被告前於98年間因贓物案件，經臺灣苗栗地方法院98年度苗
簡字第118號判決判處有期徒刑4月確定；其又於98年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣苗栗地方法院98年度訴字第559號判決判處有期徒刑1年、8月，應執行有期徒刑
1年4月確定，上開二案嗣經臺灣苗栗地方法院99年度聲字第213號裁定定其應執行有期徒刑1年7月確定；其另於98年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣苗栗地方法院98年度訴字第886號判決判處有期徒刑9月確定。上開案件經接續執行，於100年6月3日縮短刑期假釋出監，執行保護管束，甫於100年11月14日假釋期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份附卷可參，其受徒刑之執行完畢後，於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定，論以累犯，除法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈣又本案被告幫助他人犯販賣第二級毒品罪，本院衡其犯罪情
節較正犯為輕，爰依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之。
㈤毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」立法理由係為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對於偵查及審判中均自白者，採行寬厚之刑事政策，予以減輕其刑。所謂「於偵查及審判中自白」，指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員為肯定供述之謂。至於該行為應如何適用法律，或對阻卻違法、阻卻責任之事由有所主張或辯解，屬法院就所認定之事實，本於職權如何為法律上評價或辯護權行使之問題，不影響其為自白。而毒品危害防制條例第4條之販賣毒品罪（包括販賣第一級至第四級毒品），係以行為人主觀上具有營利之意圖，而在客觀上將毒品價售或有償讓與他人，為其構成要件。若行為人主觀上並無營利之意圖，而係單純與他人合資購買，即與販賣毒品罪之構成要件不侔。故行為人如否認價售或有償讓與毒品，僅供承與他人合資購買毒品或代購毒品者，即難認其已自白犯販賣毒品罪，自與上揭減刑規定之要件不合（最高法院
100年度台上字第4876號、101年度台上字第6622號、102年度台上字第712號判決意旨參照）。另毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」依其文義解釋，應以被告於偵查中及審判中「均」自白犯罪者，始得依該條項規定減輕其刑。若被告雖在偵查中自白犯罪，但在審判中卻否認犯罪，或在偵查中否認犯罪，而在審判中始自白犯罪者，均與上述立法意旨不符，自無適用上述減刑規定之餘地（最高法院10
0年度台上字第711號判決參照）。本案被告於警詢自白其販賣第二級毒品犯行（見警卷第4頁正、反面），復於原審準備程序、審理及本院準備程序時均坦承其販賣第二級毒品犯行（見原審卷第23頁反面、第42頁反面至第43頁、本院卷第39頁反面），是以被告既於警詢、原審準備程序、審理及本院準備程序時均坦承上開販賣第二級毒品犯行，而被告之行為究應認定係共同販賣第二級毒品抑或幫助販賣第二級毒品，屬法院就所認定之事實，本於職權如何為法律上評價之問題，不影響其為自白；又縱被告曾於偵訊及本院審理時翻異否認犯罪，依上開說明，仍應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法遞減輕之。
㈥關於被告有無刑法第59條減輕其刑之認定：
按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本案被告幫助販賣第二級毒品之次數僅1次、所幫助販賣毒品之數量雖非甚鉅，與幫助大盤販賣大量毒品者固截然有別，惟被告所犯幫助販賣第二級毒品罪，其法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，其法定最輕本刑為有期徒刑7年，被告雖係累犯，惟因其係幫助犯，且犯罪情節較正犯為輕，而依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之，又因合於毒品危害防制條例第17條第2項於偵查及審判中均自白，減輕其刑之規定，經依法遞減輕其刑後，其法定最低刑度為有期徒刑1年10月以上，尚難謂其有情輕法重情形，而被告所犯幫助販賣第二級毒品犯行本院認為客觀上亦無足以引起一般同情，顯可憫恕，科以最低度刑猶嫌過重之情狀，是無刑法第59條規定酌量減輕其刑之適用，併予敘明。
㈦有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同
時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二；刑有加重及減輕者，先加後減；有二種以上之減輕者，遞減之，刑法第66條、第70條定有明文。是以被告就犯幫助販賣第二級毒品犯行，應依法先加重後（法定刑為無期徒刑部分依法不得加重），復依刑法第30條第2項之規定減輕其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞減輕其刑。
七、關於撤銷原判決之理由：原審認被告犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，事證明確，予以論罪科刑，固屬有據。惟查：
⒈本案並無證據足以證明被告有分裝李孟原所提供之甲基安非
他命後，再將所分裝之甲基安非他命交予劉怡菁，原判決認李孟原提供甲基安非他命予被告分裝後，交付1小袋重約四分之一錢之甲基安非他命予劉怡菁，尚非有據。
⒉本案被告明知李孟原已於電話中與劉怡菁約定前往加油站交
易毒品甲基安非他命，並已議妥交易毒品之價金，惟其仍幫李孟原撥打行動電話予劉怡菁，向劉怡菁確認所在位置，經劉怡菁告知其已至約定地點後，被告再幫李孟原轉達要購毒者劉怡菁在加油站等待5分鐘，被告所分擔者，並未涉及販賣甲基安非他命之犯罪構成要件行為，祇不過就李孟原販賣毒品甲基安非他命之犯罪加以助力，被告既以幫助他人犯罪之意思，實行販賣毒品犯罪構成要件以外之行為，係成立販賣第二級毒品罪之幫助犯，尚難以共同正犯論處，原判決認被告與李孟原均係販賣毒品甲基安非他命之共同正犯，顯有未當。
⒊檢察官上訴意旨以原審判決對於未扣案之行動電話不能沒收
或不宜執行沒收時，所應追徵之價額究為若干，並未於判決
主文內宣示法院估算或認定之價額，其沒收之裁判即非明確，判決不適用法則，難認妥適為由，提起上訴，其上訴雖為無理由，惟原判決既有前揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
八、自為判決之科刑及審酌之理由：爰審酌被告明知甲基安非他命屬戕害他人身心之毒品，無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，竟仍協助李孟原販賣毒品予劉怡菁而使毒品散播，致使購買毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，進而導致施用毒品者為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，其行為助長毒品流通，致生危害於社會，另考量本件被告幫助販售之對象人數、數量、並未獲取利益，兼衡被告高中畢業之教育程度，家庭經濟狀況勉持（見原審卷第4頁個人戶籍資料查詢結果、警卷第3頁調查筆錄受詢問人「家庭經濟狀況」欄），及其犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又被告依其所犯幫助販賣第二級毒品罪之性質，本院認並無宣告褫奪公權之必要，附此敘明。
九、關於沒收部分：㈠查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日
修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。
㈡又105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳
、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3第2項定有明文，惟上開刑法沒收規定修正公布後，毒品危害防制條例亦於105年6月22日修正公布，從而就毒品危害防制條例新修正之規定，即屬刑法第38條第2項後段所稱之「特別規定」，而應優先適用，再依刑法第2條第2項所揭櫫之沒收適用裁判時法之法理原則，顯見立法者就沒收之規定，有意全面適用新修正之相關規定，從而就毒品危害防制條例，即應無新舊法比較之必要，一律適用修正後之規定。
㈢沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；違禁物或專
科沒收之物得單獨宣告沒收；宣告多數沒收者，併執行之，
104年12月17日修正之刑法第40條第1項、第2項、第40條之2第1項分別定有明文。此次修法於修正總說明以及相關修正條文立法理由中一再闡釋「沒收為具獨立性之法律效果，此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法體例已有不同」，是原審判實務於一罪一罰時，將本為從刑之沒收置於各該犯罪主刑之下各別宣告沒收，已因上開規定修正勢需調整；此復由104年12月17日修正之刑法第51條所規定，數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依該條各款定其應執行者，已將沒收部分予以刪除之旨；再由105年5月27日修正之刑事訴訟法第309條第1款，亦將沒收主文特予區別記載等旨，亦可得知新法具有獨立效果而非從刑之沒收，已不再從屬於各罪主刑宣告之下，而應分別認定並獨立於主刑項下而為宣告。
㈣就供犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條
或第14條第1項、第2項之罪所用之物，該條例第19條第1項修正為「不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，將職權沒收之規定，改為義務沒收，是就供該等犯罪所用之物，即應依該條項規定，不問屬犯罪行為人與否，一律諭知沒收；另依該條例第19條第1項之修正理由，認為「刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第一項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定」，從而就供該等犯罪所用之物全部或一部不能沒收時，即應適用刑法第38條第4項之規定追徵其價額。
㈤經查：
⒈未扣案行動電話機具1支（含門號0000000000號SIM卡1枚
），行動電話機具係被告所購得，SIM卡係其朋友辦給被告的，係被告在使用等情，業據被告供明在卷（見本院卷第40頁、第82頁反面），並有卷附前述通訊監察譯文在卷可佐，復無證據證明業已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，諭知沒收，並依刑法第38條第4項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉幫助犯僅對犯罪構成要件以外之行為為加工，且無共同犯罪
之意思，自不適用該責任共同之原則，對於正犯所有供犯罪所用或因犯罪所得之物，毋庸併為沒收之宣告（最高法院86年度台上字第6278號裁判意旨參照）。查本件被告雖幫助李孟原販賣第二級毒品，惟被告於原審審理時陳稱劉怡菁所交付之2,300元（毒品價金2,000元及償還李孟原欠款300元）都是李孟原拿去的等語（見原審卷第24頁反面），且證人劉怡菁於警詢、偵訊及本院審理時亦均證稱其係將2,300元交給李孟原等語（見理由欄貳、二、㈠所引證述），核與證人李孟原於本院審理時證述情節相符（見理由欄貳、二、㈡），堪認本件販賣毒品之犯罪所得即2,000元係由李孟原取得，被告並未有因幫助李孟原販賣毒品而有何犯罪所得，是就李孟原犯罪所得2,000元自毋庸為沒收之諭知，附此敘明。
⒊檢察官上訴意旨以：關於犯罪所得、供犯罪所用、犯罪預備
之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人而依法諭知沒者，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，所應追徵之價額究為若干，自應於判決主文內明白宣示追徵之範圍與價額，或於認定顯有困難時，法院估算認定之價額，否則沒收之裁判既非明確，上揭新刑法關於沒收處分之效力範圍即陷於不明。又若宣告沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微情形，亦應由裁判法院於判決理由中表明不宣告沒收或酌減其數額，否則執行裁判之檢察官要無從逕行裁量而執行之。查原審就被告與共犯李孟原為本件販賣毒品所用，而未扣案之門號0000000000號行動電話1支雖於判決中諭知沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，然對於不能沒收或不宜執行沒收時，所應追徵之價額究為若干，並未於判決主文內宣示法院估算或認定之價額，其沒收之裁判即非明確，依上開說明，於法自有未合，而有判決不適用法則之情事，自難認原判決妥適。原判決適用法則尚有未洽，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。然查，新修正刑法於105年7月1日施行後，關於供犯罪所用、犯罪預備之物、犯罪所生之物或犯罪所得及追徵之範圍與價額，並未就追徵價額之判斷基準時點為規範，而未扣案物之價格本屬浮動，則究應以犯罪行為時抑或最後言詞辯論終結時，作為認定追徵價額之判斷基準，已生疑義。若以犯罪行為時為判斷基準，則沒收之物嗣後增值之範圍似無從追徵其價額；反之，若以最後言詞辯論終結時為判斷基準，則歷次事實審程序則難逃一再認定追徵之價額之困境，反使審判程序延宕難決，似均非修法之本意。再參實務操作上，修正前毒品危害防制條例第19條第1項，即有「追徵其價額」、「以其財產抵償之」等沒收替代措施之規範，而法院在適用上，亦均在判決主文中就販賣毒品之犯罪工具或犯罪所得諭知追徵、抵償之旨，斯時檢察機關皆可依法執行，並無窒礙之處，豈會造成刑法沒收新制正式施行後，執行檢察官反而無從認定所應追徵價額之多寡？至於就明確性方面，執行檢察官既然可據以執行，前已論述，就當事人而言，若對執行檢察官所認定應予追徵之價額不服，仍可依照刑事訴訟法之規定向法院聲明異議，藉此尋求救濟，此時再由法院介入判斷檢察官之處分有無違法不當，適足以彰顯法院之中立裁判地位，亦不致使人民遭受財產權之干預反而無從接受司法審查。且依臺灣高等法院暨所屬法院105年法律座談會刑事類提案第1號之研討結果，亦認追徵之價額究為若干，宜認屬刑事執行程序應決事項，不應課責法院於審判程序為判斷；法院在裁判主文中諭知沒收及追徵即為已足，並無諭知追徵之價額若干之必要，足供參佐。是以檢察官以原審判決對於未扣案之行動電話不能沒收或不宜執行沒收時，所應追徵之價額究為若干，並未於判決主文內宣示法院估算或認定之價額，其沒收之裁判即非明確，判決不適用法律，難認妥適為由，提起上訴，其上訴為無理由。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第
2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第30條第2項、第47條第1項、第38條第4項，判決如主文。
本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。
中華民國106年2月7日
刑事第二庭審判長法官邱顯祥
法官王增瑜法官石馨文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官巫佩珊中華民國106年2月7日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。