裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年重上更(三)字第15號刑事判決
裁判日期：民國94年05月31日
裁判案由：懲治走私條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度重上更(三)字第15號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 鄭國安 律師
吳麗珠 律師上列上訴人因懲治走私條例等案件，不服臺灣 屏東 地方法院87年度訴緝字第55號中華民國88年5月27日第一審判決（起訴案號：
臺灣屏東地方法院檢察署86年度偵字第2966號、第3625號、第5625號），提起上訴，判決後經最高法院第三次發回，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同連續非法運輸化學合成麻醉藥品，累犯，處有期徒刑玖年。扣案之安非他命拾伍點捌公斤、行李袋壹個、新台幣捌萬柒仟元，均沒收。
事實
一、甲○○（綽號 十三 ）前於民國（下同）82年間因詐欺案件，經台灣高雄地法院判處有期徒刑2年，嗣經本院駁回上訴確定，於86年2月16日執行完畢。詎仍不知悔改，因搭乘飛機而在金門結識任職於復興航空公司金門航站業務員 李生春 （另案判刑確定），適於86年3月間，因 邢志強 （綽號 小高 ，已另案判刑確定）自大陸地區走私管制物品化學合成麻醉藥品安非他命至 小金 門，欲非法運輸至台灣，遂與邢志強共同基於非法運輸安非他命之概括犯意，先由甲○○介紹李生春與邢志強、 郭峻瑋 認識後，於附表一編號1、2所示之時間，由甲○○安排與渠等有共同運輸走私進口安非他命之綽號「 郭呆 」之不詳姓名成年男子、郭峻瑋（綽號為紅毛，已判刑確定），於附表一編號3所示時間，由甲○○、邢志強安排郭峻瑋與 李宗 憲（已另案判刑確定），從臺北松山機場搭機前往金門再轉赴小金門，再由甲○○或邢志強及綽號「郭呆」者或郭峻瑋聯絡知悉彼等從事走私安非他命，並與甲○○、邢志強、郭峻瑋、 李宗憲 、郭呆等有共同非法運輸安非他命之犯意聯絡之李生春利用航警值勤之空檔，於附表一編號1至2所示之時間，先後2次分別由甲○○指派「郭呆」將裝有安非他命行李交給李生春，以不經金門機場航站之安全檢查之方式，親自攜帶行李自檢查站外迴避關卡檢查，進入金門機場候機室內之約定地點，完成通關，由郭峻瑋帶走，於附表一編號3所示時間，由甲○○、邢志強將安非他命交由李生春，以上開方式通關後，由郭峻瑋、李宗憲帶走。甲○○、綽號「郭呆」、郭峻瑋並先後交付如附表二所示之代價後，由郭峻瑋、綽號「郭呆」等人將李生春攜入之行李袋搭機運回台北（非法運輸安非他命來台之次數、時間、數量均詳如附表一所示），嗣於86年4月9日上午10時25分許，郭峻瑋與該次始知情並共同參與之李宗憲2人，又以同樣手法由郭峻瑋先將安非他命行李袋交付李生春，經李生春攜帶過關之方式掩護，未經金門機場安全檢查，將接獲之走私品麻醉藥品安非他命運送來台時，在台北市松山機場航站大廈前，經台灣屏東地方法院檢察署檢察官指揮之法務部調查局高雄市調查處、屏東縣調查站、內政部警政署刑事 警察局 、台灣省警政廳刑事警察大隊、航空警察局、台北市政府警察局、高雄縣警察局、海岸巡防司令部、屏東憲兵隊等單位所組成之聯合專案小組人員當場查獲，並扣得如附表三所示之安非他命、郭峻瑋所有供共同犯罪所用之行李袋1個及郭峻瑋所有供共同犯罪預備之87,000元，及非供犯罪所用勞力士手錶1支（郭峻瑋所有）、行動電話1支（李宗憲所有）等物。
二、案經內政部警政署刑事警察局、台北市政府警察局、法務部調查局屏東縣調查站移送台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）矢口否認有上揭犯行，辯稱：被告雖有託李生春未經正式通關手續而攜帶違禁物品回台灣，惟該違禁物係紫河車、胎盤素、花瓶、雞血石等物，而非毒品安非他命；其介紹李生春與邢志強認識，係因某次聚會無意間向邢志強提及此事，邢志強表示希望認識李生春，乃於86年1、2月間介紹渠等認識，被告不知邢志強之後竟利用李生春非法運送安非他命云云。
二、按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意作為證據，此觀刑事訴訟法第15
9條之5第2項規定自明。檢察官及被告、辯護人對於邢志強、李生春、李宗憲、郭峻瑋等人陳述之證據能力並未於辯論終結前聲明異議，依照前開規定，其等之陳述自有證據能力，合先說明。
三、經查：
（一）被告之綽號為「十三」，邢志強之綽號為「小高」，此經證人邢志強於本院前審調查時證述在卷，被告亦不否認有人稱呼其為「十三」（見本院上更㈡字第135號卷第106頁、第155頁）。而證人李生春於本院本次更審具結後證稱：本案因時間太久了，已經忘記了，以之前筆錄為準等語，據證人李生春於警訊中供稱：第1次是上（三）月上旬（指86年）綽號「十三」牽線叫我提1袋古董（實係安非他命）放在內候機室給郭峻瑋帶走獲得20,000元，第2次3月15日也是「十三」牽線叫我提1袋重要的物品放在內侯機室給郭峻瑋帶走，得到酬勞30,000元，……」等語（見警卷第14頁背面），上開證述係李生春在自由意志下依照事實所陳述，此亦經其於本院前審調查時證述在卷（見本院上更㈡字第135號卷第82頁）；其於被訴違反懲治走私條例案件中（本院88年度上更㈠字第47號）亦再度供稱：第1、2次甲○○派孤呆（按應係郭呆）拿行李袋給我，……，第5次由郭峻瑋、李宗憲攜回台北。我幫他們通關的。交行李時每次給我2、3萬元。……等語（見影印之最高法院88年度台上字第928號卷內第27頁背面、第28頁、第34頁）；於本院前審調查時亦證稱：「（甲○○各別請你帶的有幾次？）有2次。」、「他拿給我2次，
1次20,000元，1次30,000元」等語（見本院上更㈡字第
135號卷第78頁、第79頁）。核與被告於原審法院調查時供稱：「（是否有託李生春帶東西？）有2次」等語（見原審87年度訴緝字第55號卷第34頁背面）相符。而郭峻瑋不是「郭呆」，2人不同人，郭峻瑋綽號叫「紅毛」，已據邢志強於原審調查時陳述明確（見原審86年度訴字第64
3號卷第60頁）。且證人郭峻瑋於本院前審調查時亦證稱：我的朋友都叫我「紅毛」，幾乎沒有人叫我「郭呆」等語（見本院上更㈡字第135號卷第160頁）。足見上開2次運輸安非他命之行為，均係由被告指派綽號「郭呆」之不詳姓名之成年人，將安非他命交由李生春，以不經金門機場航站之安全檢查之方式，親自攜帶行李自檢查站外迴避關卡檢查，進入金門機場候機室內之約定地點，完成通關，交由郭峻瑋搭機運回台北。至於李生春於上開警詢雖僅陳稱「由綽號「十三」牽線叫我提1袋古董（第1次）或1袋重要物品（第2次）交給郭峻瑋帶走」等語，而未提及被告係指派綽號「郭呆」之人，但此應係不同時間供述之詳略不同而已。又證人李生春攜帶安非他命通關後，係交由何人帶走，知之最詳，其上開2次通關後安非他命由郭峻瑋帶走，已如前述。因此，有如後述，被告郭峻瑋雖供稱其僅參與後述86年3月26日、同年4月9日共同運輸安非他命之行為，但應係避就之詞。
（二）證人李生春於另案（本院88年度上更㈠字第47號）證稱：「（86年4月9日10時25分，你有協助郭峻瑋及李宗憲未經過金門機場之安全檢查，就讓他們通關，走私安非他命來台灣？）當時邢志強、甲○○說那是紫河車之類及古董，用一般行李袋裝著……」（同上卷第27頁背面）。
（三）同案被告邢志強於檢察官偵查中及本院另案（本院87年度上訴字第741號）審理中供稱：「（李生春你認得？你是利用他是航空公司業務員身分掩護通關？）認識，甲○○安排的」、「（在金門接運路線如何安排？）主要是甲○○安排，我大都在台灣接貨，金門我去過2次，小金門去過1次」、「（郭呆及郭峻瑋至金門時，均是你拿錢給李生春？）都是甲○○叫我拿錢給他的」等語（見上開影印最高法院卷第48頁背面、第57頁背面、第302頁背面、第
303頁背面）等語。
（四）證人李生春總共3次為被告等不經機場航站安全檢查之方式，親自攜帶行李自檢查站外迴避關卡檢查，進入金門機場候機室內，已如前述，上開3次所攜帶者均係安非他命之事實，業據邢志強於原審法院陳述明確，其中最後1次，即86年4月9日被查獲扣得之晶體亦係安非他命，合計淨重15.8公斤，包裝重0.2公斤之事實，亦有法務部調查局86年4月15日85緝二字第86224138號檢驗通知書在卷可憑（見本院上更㈠字第411號卷58頁）。足證附表一所示被告等人3次運輸之物為化學合成麻醉藥品安非他命無誤。
（五）綜上所述，本件被告所辯不足採信，其犯行已堪認定。被告於本院前審聲請傳喚跟監人員，核無必要，併此敘明。
三、按甲基安非他命為麻醉藥品管理條例第2條第4款規定之化學合成麻醉藥品類，依同條例第13條之規定，不得非法輸入、運輸、販賣，核被告所為，係犯麻醉藥品管理條例第13條之1第2項第1款之非法運輸化學合成麻醉藥品罪。被告持有之低度行為已為高度之非法運輸行為所吸收，不另論其非法持有化學合成麻醉藥品罪。被告3次非法運輸化學合成麻醉藥品犯行，時間緊接，手法相同，係犯罪構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，應依刑法第56條規定以一罪論，並依法加重其刑。被告就上開第1次、第2次犯行，其與李生春及綽號「郭呆」之不詳姓名成年男子、郭峻瑋間，就上開第3次犯行，其與李生春、邢志強、郭峻瑋、李宗憲間，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。雖被告所犯非法運輸化學合成麻醉藥品安非他命，依87年5月20日公布，同年月22日實施之毒品危害防制條例規定，係屬該條例第2條規定之第二級毒品，惟依同條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新台幣7百萬元以下罰金」，較麻醉藥品管理條例第13條之1第2項第1款之非法運輸、販賣化學合成麻醉藥品罪之法定刑「處5年以上有期徒刑，得併科5萬元以下罰金」為重。本件被告犯罪行為日期在86年4月9日以前，係於毒品危害防制條例公佈實施前，依刑法第
2條第1項但書規定，自應適用最有利於被告之麻醉藥品管理條例第13條之1第2項第1款處斷。又本件所適用之麻醉藥品管理條例業經總統於88年6月2日公布修正為「管制藥品管理條例」，惟其就運輸、販賣安非他命行為處罰係規定於該條例第37條，但該條本身之法定刑罰係規定「依毒品危害防制條例」處理，是依新舊法比較結果，一如前開與毒品危害防制條例刑度比較結果相同，仍依行為時之麻醉藥品管理條例處罰，附此敘明。被告前於82年間因詐欺案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑2年，嗣經本院駁回上訴確定，於86年2月16日縮短刑期假釋期滿執行完畢之事實，有被告全國前案記錄表在卷可憑，茲於執行完畢後5年以內再犯本件有期徒刑以上之非法運輸化學合成麻醉藥品罪，為累犯，應依刑法第47條之規定遞加重其刑。
四、原審據以論罪科刑，固非無見，惟（一）如後所述，並無證據證明被告有參與自大陸地區私運管制物品化學合成麻醉藥品進口至台灣之犯行，原判決併論以私運管制物品為常業罪，依法自有未合。（二）亦無證據證明被告有共同販賣化學合成麻醉藥品之犯行及於86年3月26日、86年4月4日有共同參與運輸安非他命之犯行，原判決併認被告有此等部分之犯行，亦有未洽。（三）原判決主文記載被告係累犯，事實欄內亦載明被告曾於82年間因詐欺案件，經法院判處有期徒刑2年確定，於86年2月16日執行完畢，惟理由欄內無隻字片語敘及是否成立累犯，據上論結欄亦未引用刑法第47條，亦有未洽。（四）毒品危害防制條例已於87年5月20日公布，同年月22日實施，原審未及比較麻醉藥品管理條例與毒品危害防制條例，而逕依麻醉藥品管理條例論罪科刑，亦有未合。被告上訴意旨否認犯行，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開之可議之處，仍無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告為貪圖不法利益，竟先後3次非法運輸安非他命，危害國人之身心健康至鉅，惡性非輕等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之安非他命15.8公斤係違禁物，依刑法第38條第1項第1款宣告沒收；行李袋1個及87,000元均係共犯郭峻瑋所有，其中行李袋1個係供共同犯罪所用之物，87,000元係供共同犯罪預備之物（如搭飛機等），均依同條項第2款宣告沒收（因刑罰適用舊法，為免適用法律割裂，沒收亦一併適用舊法）。至扣案之勞力士手錶1支、行動電話1支，雖分別為共同被告郭峻瑋、李宗憲所有，惟並無證據足以證明該物品係供本件犯罪所用之物，依法自不得宣告沒收，附此敘明。
五、公訴意旨另以：（一）被告明知甲基安非他命係行政院依懲治走私條例所公告甲類管制進口之物品，被告竟自中國大陸私運、運送上開甲基安非他命進入國內，因認被告另涉有懲治走私條例第2條第2項之常業私運管制物品罪嫌。（二）被告等人共同運輸安非他命後，轉交由邢志強以每公斤33萬元之代價販售予綽號為「 徐仔 」之不詳姓名男子等人，甲○○並從其中分得報酬。（三）被告於86年3月27日、86年4月4日亦有共同參與運輸安非他命之行為云云。訊據被告則堅詞否認有此等部分犯行，辯稱：其並未安排自中國大陸走私安非他命入金門之犯行，亦無參與邢志強等人自中國走私安非他命進入金門，更無販賣安非他命之行為等語。經查：⑴證人邢志強於86年9月1日在原審法院固供稱：大陸之貨主係甲○○介紹，貨櫃那1次甲○○未參與，其餘均參加等語，嗣又於同年9月8日具狀自白稱：於85年7月間在高雄市友人的公司認識綽號十三的甲○○，當時我的酒店已結束營業，正在尋找新的出路，而甲○○稱若能先借他50萬元，一個月後可給我100萬元，因友人口頭擔保，和我急需賺錢的情況下，就回台北調借了50萬元給甲○○，但事隔近2個月，連本金也未歸還，在我不停的追討下，甲○○才告訴我生意沒做成，為了表示誠意，他還幫我訂了到大陸廈門的機票，帶我去和他的朋友 張慶春 碰面，此時我才知道甲○○所說的生意是幫張慶春從大陸運送一批為數龐大的安非他命回台，從中可獲得一筆很大的酬金，所以才敢向我借50萬元而還100萬元，但實際上張慶春並沒有大批的安非他命，只有30公斤，以致甲○○在不划算的情況下無法成行。回台後甲○○並未躲避我的要債，反而時常北上慫恿我想辦法幫他找人至金門將那30公斤的安非他命帶回台灣，大陸方面張慶春會叫人將貨送至金門，而當時在座的適有一好友叫 吳彥章 即自告奮勇說他能找人去辦這些事情，因此就找來了「孤呆」和「紅毛」本名郭峻瑋等人至金門以每次10公斤夾藏於貢糖內的方式帶回台灣，代價是150萬元。數日後甲○○找我去大陸，其間曾向 陳丁居 說明了金門的管道，陳丁居聽後說他台灣正好有人急需安非他命，要我立刻回台灣準備接駁的工作。甲○○帶我至金門認識了服務於航空公司的李生春，並稱 李某 能幫我將行李直接帶入候機室，不用檢查，此後就都由李生春之管道登機回台等語（見原審卷86年度訴字第643號卷第22頁背面、24頁以下）。於87年4月22日、同年7月16日在本院前審另案調查、審理時亦供稱：「（走私安非他命至台灣是何人主意？）甲○○主意。」、「經過我知道，但是甲○○主導」等語（見前揭最高法院卷第48頁、63頁背面）；於86年6月27日在法務部調查局屏東調查站接受調查時亦供稱：85年底，甲○○（綽號十三）告訴我張慶春要走私安非他命到金門，要我派人過去接應，我即透過 吳彥璋 找到郭峻瑋到小金門接到張慶春委請大陸漁船走私至小金門之安非他命云云（見前揭最高法院卷內160頁背面所附筆錄）。惟其於86年6月8日在警訊之初供稱：今年（指86年）4月底、5月初滯留大陸的屏東林邊鄉民陳丁居及綽號「 阿忠 」或「 阿豪 」2人先後連絡我詢問我目前情況，我告以現在經濟很差，要他們在大陸安排一些安非他命走私到台灣來處理販售賺些錢，他們答應要幫我安排；從86年3月份起，陳丁居與「阿忠」用大陸漁船運安非他命到小金門前即扣機連絡郭峻瑋去接貨；85年底我受台中縣民張慶春之託，用前述方式由渠等於大陸用漁船走私安非他命到小金門，由我安排郭峻瑋到金門接到該等安非他命後綁在身上搭機帶入台灣交給我再轉交給張慶春自己處理等語（見原審卷第80頁、第83頁），均未提及自中國大陸走私安非他命入金門係被告所安排。且依邢志強於警訊中所供，亦係其陳丁居及綽號「阿豪」之人與邢志強聯絡後，邢志強主動要求渠等在大陸安排一些安非他命走私到台灣，而非被告，再者，邢志強於本院前審調查時又證稱：大陸的人是郭峻瑋在聯絡的，大陸的人負責送東西，貨主是1個姓陳的，真實姓名我不知道等語（見本院上更㈠卷第64頁）。依其上開所述，大陸方面亦非由被告聯絡，又其於本院前審調查時另證稱：自白書內有關甲○○及張慶春部分是我加上去的云云（見本院上更㈡卷第157頁），足見邢志強就被告是否確有安排自大陸地區走私安非他命進入金門之供述，前後不一，顯有瑕疪，且無其他事證可資佐證邢志強上開有關被告安排自大陸地區走私安非他命入金門之供述為真實，即難資為認定被告有自大陸安排走私安非他命入金門地區之犯行。⑵證人李生春於警訊中供稱：「……第3次3月下旬（指3月27日），郭峻瑋到金門打電話給我，叫我也提1袋行李同放內候機室由他帶走，給我報酬3萬元。第四次是4月4日郭峻瑋和上第3次相同手法叫我提行李同樣給我3萬元」等語（見警卷第14頁背面）。其於被訴違反懲治走私條例案件中亦再度供稱：……第3次由郭峻瑋，第4次由郭呆……。我幫他們通關的。……」等語（見影印之最高法院88年度台上字第928號卷第28頁）。已判決確定之郭峻瑋於警訊中亦供稱：第1次接運是今（86）年3月26日接獲「小高」打給我呼叫器，叫我去金門接貨，並指示我從松山機場搭乘下午飛往金門的班機到金門等情（見警卷第5頁正面）等語。均未提及被告有共同參與86年3月26日、同年4月4日運輸安非他命之行為。⑶邢志強先後於警訊、檢察官及原審雖供稱：「我從張慶春處獲取酬勞共計150萬元，其中付予郭峻瑋30萬元、甲○○30萬元」、「
1公斤賣33萬元、賣給徐仔、 阿俊 、皮仔、糖糖。」、「（你與 陳某 《指甲○○》販賣後之利潤如何分配？）貨到手後由我負責販賣，我每次給他10萬或20萬元（見同上最高法院卷第103頁背面、第161頁、第309頁及原審卷第9頁背面）云云。但查，被告既參與本案上開3次運輸安非他命之行為，其因而獲取相當報酬，乃屬當然；至於邢志強雖泛稱：貨到手後由我負責販賣，我每次給他10萬或20萬元云云，但並無其他佐證證明被告有與邢志強共同謀議販賣安非他命或邢志強有交付販賣安非他命之利潤予被告之證據，況邢志強事後於本院前審調查時已翻異前供，證稱未交付販賣安非他命所得予被告等語，自難僅憑邢志強上開空泛之陳述，遽認被告有共同販賣安非他命之犯行。⑷基於上述，尚無證據足認被告有公訴人所指被告此等部分之犯行，本應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前揭論罪科刑部分有想像競合或連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，麻醉藥品管理條例第13條之1第2項第1款，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第28條、第56條、第47條、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國94年5月31日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官陳明富法官邱永貴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年5月31日
書記官唐奇燕麻醉藥品管理條例第13條之1第2項第1款。
違反前條之規定，其屬於第2條第4款之麻醉藥品者，依左列規定處罰：
一、非法輸入、製造、運輸、販賣者，處5年以上有期徒刑，得併科5萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬────────┬───────────┬────┬──────┐│次數│時間│方式│數量│備註│├──┼────────┼───────────┼────┼──────┤│１│86年3月初│由甲○○安排郭呆至小金│10公斤│││││門接駁交李生春攜入候機││││││室後再由郭峻瑋非法運輸││││││回台灣│││├──┼────────┼───────────┼────┼──────┤│２│86年3月15日│同上│同上││├──┼────────┼───────────┼────┼──────┤│３│86年4月9日│由甲○○、邢志強至小金│15.8公斤│││││門接駁交李生春攜入候機││││││室後，再由郭峻瑋、李宗││││││憲非法運輸回台灣│││└──┴────────┴───────────┴────┴──────┘附表二：
┌──┬────────┬────┬───────────┬──────┐│編號│時間│代價│交付代價方式│備註│├──┼────────┼────┼───────────┼──────┤│１│86年3月初│2萬元│ 陳紹鈺 連絡郭呆給錢│郭呆來取│├──┼────────┼────┼───────────┼──────┤│２│86年3月15日│3萬元│甲○○連絡郭呆給錢│郭呆來取│├──┼────────┼────┼───────────┼──────┤│３│86年4月9日│3萬元│郭峻瑋直接連絡與李宗憲││││││一起來取貨並由郭峻瑋給││││││錢。││└──┴────────┴────┴───────────┴──────┘附表三：
┌──┬───────┬──────┬───┬───┬────────┐│編號│扣押物品名稱│數量│單位│所有人│備考│├──┼───────┼──────┼───┼───┼────────┤│１│甲基安非他命│淨重15.8│公斤│邢志強│包裝重0.2公斤│├──┼───────┼──────┼───┼───┼────────┤│２│行李袋│1│個│郭峻瑋││├──┼───────┼──────┼───┼───┼────────┤│３│贓款（新台幣）│捌萬柒仟│元│郭峻瑋││└──┴───────┴──────┴───┴───┴────────┘