裁判字號：臺灣新北地方法院94年訴字第723號民事判決
裁判日期：民國95年01月12日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣板橋地方法院民事判決94年度訴字第723號原告丙○○訴訟代理人 陳志生 律師被告甲○○訴訟代理人乙○○上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國94年12月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將原告所有如附件所示之土地及建物，於民國七十九年十月一日以臺北縣新莊地政事務所七十九年莊字第一三四七三號，設定本金最高限額新臺幣叁佰萬元之抵押權予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告於民國（下同）79年間委託訴外人 邱顯貴 出售臺北縣○○鄉○○段○○號土地及其上之建物，門牌號碼為臺北縣○○鄉○○路○○○巷○○號7樓及72號7樓之房屋2戶，訴外人邱顯貴僅將其中上開72號7樓之房地出售，而將上開66號7樓之房屋證件，均退回予原告。詎料訴外人邱顯貴竟盜用原告之印鑑將上開66號7樓之房地設定抵押權予被告甲○○，而原告與被告素不相識，系爭之抵押權為被告與訴外人邱顯貴共同偽造文書所設定，且被告據以聲請強制執行之支票，原告僅為背書人，被告復未經提示，不得對原告行使追索權，兩造間更無任何債權債務關係，故之前起訴請求確認如附件所示之土地及建物於79年10月1日以臺北縣新莊地政事務所79莊字第13473號，設定本金最高限額新臺幣（下同）3,000,000元所擔保被告甲○○與原告丙○○間之抵押權不存在，業經鈞院以91年度訴字第2668號判決原告勝訴確定。從而上開系爭抵押權已不存在，原告本於民法第767條之規定，請求將上開系爭抵押權予以塗銷等語。被告則以訴外人邱顯貴受原告丙○○委託出售位於臺北縣○○鄉○○路○○○巷○○號7樓房地，且原告亦將其印章、土地及建築改良物所有權狀交予訴外人邱顯貴辦理移轉登記使用，適被告之母即訴訟代理人乙○○欲買房子給被告，遂交付2,000,000元予訴外人邱顯貴，而為擔保此一2,000,000元買賣價金，訴外人邱顯貴乃將系爭房地設定抵押權予被告，故被告取得抵押權係於法有據；又訴外人邱顯貴固於臺灣高等法院92年度上字第997號準備程序時偽稱上開2,000,000元係向乙○○之私人借款，才拿原告之權狀及印鑑將原告上開房地設定抵押權予被告云云，而訴外人邱顯貴上開說詞顯與之前歷次所述不符，其說詞應不足採。退步言之，原告將其印鑑及權狀交予訴外人邱顯貴，基於「表見代理」及「善意取得」之法律原則，被告依法仍可主張取得抵押權，故原告起訴請求塗銷上開系爭抵押債權，顯無理由等語，資為抗辯。
二、經查：原告之前以其所有坐落於臺北縣○○鄉○○段○○號土地及其上之建物，即門牌號碼為臺北縣○○鄉○○路○○○巷○○號7樓及72號7樓之房屋2戶，於79年間委託訴外人邱顯貴代書出售，而邱顯貴僅將72號7樓之房地出售，66號7樓之房地則未售出，並將證件退回予原告。詎邱顯貴竟盜用原告之印鑑將上開66號7樓之房地設定本金最高限額3,000,000元之第二順位抵押權予被告，系爭之抵押權為被告與邱顯貴共同偽造文書所設，又被告據以聲請強制執行之支票，原告僅為背書人，被告未經提示，自不得行使追索權，兩造間並無任何債權債務關係，請求確認上開抵押權不存在，業經本院於92年6月25日以91年度訴字第2668號判決原告勝訴，並分別經臺灣高等法院於92年12月31日以92年度上字第997號及最高法院於93年4月15日以93年度台上字第765號將被告上訴駁回確定在案，本院依職權調取上開民事卷可查。再被告辯稱：其母親乙○○於79年8月間在臺北縣板橋市○○路與訴外人邱顯貴洽談買賣系爭房地事宜，由訴外人邱顯貴代表原告與乙○○簽約，只有口頭約定，並未簽立書面契約，約定系爭房地之買賣總價為6,000,000元，乙○○有交付2,000,000元予訴外人邱顯貴，並由邱顯貴交付2張各1,000,00
0元之支票以原告印鑑章背書交付予被告充作保證票，另設定系爭抵押權云云。惟查；訴外人邱顯貴固於另案第一審訴訟即本院91年度訴字第2668號時證稱：「要買丙○○（即原告）的房子事情，是我去幫他辦理貸款，當天我代替丙○○簽約，約定要買，當天我有收到2,000,000元，2,000,000元我事務所保貿著，因為我跟丙○○是同學（應係同鄉之誤），我有跟丙○○講這一間的事情，我是跟他說賣了6,000,
000元，他也同意，我如果2,000,000元拿給甲○○（應係丙○○之誤）的話，就沒有這件事情」（見本院91年度訴字第2668號第一審卷宗第71頁），此為原告所否認，且證人邱顯貴嗣後於臺灣高等法院92年度上字第997號請求確認抵押權不存在事件中結證稱：「法官問：66號7樓有無特別代理權及委任狀？答：沒有，因我們是朋友，他人在美國，所以沒有寫委任狀，但有將他的所有權狀及印鑑都交給我。法官問：對於葉雲彬所言（指91年12月25日開庭前邱顯貴和陳律師同乘我開的車上，我對邱顯貴說66號7樓的房子沒有賣掉為何還權狀與印鑑給丙○○時沒有告訴他房子有設定抵押權的事，他說這是他私人和乙○○借了錢，因乙○○以前也幫他公司調度錢），答：乙○○和我金錢往來很頻繁，當時我到大陸，乙○○找不到我就強制執行本件房屋。法官問：究竟本件房屋當時你是買賣還是借款？答：是我私人向乙○○借款，因為被上訴人（指原告）的權狀和印鑑在我處，所以我將被上訴人的房屋設定給他」（見臺灣高等法院92年度上字第997號民事第二審訴訟卷宗第55頁至第57頁）。再系爭房地原告已於79年1月12日設定第一順位本金最高限額抵押權10,200,000元予彰化商業銀行，業據原告於上開請求確認抵押權不存在事件中提出抵押權設定契約書為證（見上開臺灣高等法院92年度上字第997號民事第二審訴訟卷宗第47頁），加上系爭第二順位本金最高限額3,000,000元之抵押權，已高達13,200,000元，而系爭房地被告既稱係以6,000,00
0元成交，足見其市值僅為6,000,000元上下而已，如欲再以系爭房地設定第三順位抵押權向銀行借貸4,000,000元，衡情任何銀行均不可答應。綜上所述，系爭房地設定被告系爭第二順位抵押權，既係訴外人邱顯貴私人向被告之母乙○○借貸2,000,000元，並利用其保管原告之權狀與印鑑之機會，未經原告之同意擅自設定予被告，兩造間就系爭房地並無買賣與借貸關係存在，故原告訴請確認其與被告間79年9月27日就系爭房地設定經臺北縣新莊地政事務所於同年10月
1日登記本金最高限額3,000,000元之抵押權不存在為有理由，迭經本院、臺灣高等法院及最高法院判決原告勝訴確定，有上述之民事判決在卷可稽。
三、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨礙其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。再本件系爭兩造間79年9月27日就系爭房地設定經臺北縣新莊地政事務所於同年10月1日登記本金最高限額3,000,000元之抵押權既經上開判決確認不存在確定在案；從而原告本於上開民法第767條之規定，請求將上開附件之系爭最高限額3,000,000元之抵押權予以塗銷，為有理由，應予准許。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張舉證及攻擊防禦方法，核於判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
五、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國95年1月12日
民事第二庭法官潘長生右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國95年1月12日
書記官許清琳