裁判字號：最高法院109年台上字第5548號刑事判決
裁判日期：民國109年12月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決109年度台上字第5548號上訴人 戴慶龍 選任辯護人 姜怡如 律師（法律扶助）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年1月15日第二審判決（108年度上訴字第3483號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第2870號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認為上訴人戴慶龍有其附件第一審判決事實欄（下稱事實欄）所載違反（修正前）毒品危害防制條例犯行明確，因而維持第一審論處上訴人共同販賣第二級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑）之判決，駁回其在第二審之上訴，已引用並補充第一審判決載敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，就上訴人否認犯罪之供詞及所辯，認非可採，亦依調查所得證據予以論述指駁，所為論斷，俱有卷存資料可資覆按。
三、上訴意旨略以：㈠原判決未敘明證人 湯一魁 （購毒者）於警詢、偵訊所述何以具較可信之特別情狀，逕將該等無證據能力之供述引為不利上訴人之認定，採證違法。㈡上訴人與湯一魁於臉書通訊軟體聯繫內容（下稱臉書通訊內容），並無毒品交易之品項、數量或金額，所述「一桌」等詞隱晦不明，不得採為補強證據。且本案並未扣得第二級毒品大麻，亦無相關鑑定報告，原判決逕認交易之物為大麻，有認定事實不依證據之違法。㈢上訴人僅係受湯一魁之託向「大周」洽購毒品後轉交，無營利意圖，且未賺取差價，原判決認上訴人所為係販賣毒品，適用法則不當。
四、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。又毒品交易之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足。且販賣毒品行為一向懸為厲禁，販毒者為避免遭監聽查緝，以通訊工具聯繫時，基於默契或共識，以暗語代之或僅相約見面，未敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，於聯繫中未明白陳述實情，並不違背常情，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購毒者之陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。原判決認定上訴人上開犯行，係綜合上訴人部分供述、證人湯一魁不利於上訴人之證詞，酌以卷附相關之臉書通訊內容翻拍照片等證據資料而為論斷，詳敘憑為判斷湯一魁指證上訴人確有以所載聯繫方式販賣毒品大麻之證詞與事實相符，並敘明上訴人以通訊軟體與湯一魁聯繫毒品買賣、洽定交易時地，復於向「大周」取得大麻後親自到場交付毒品、收取價金，所為已實際參與實行販賣毒品之行為，自該當販賣第二級毒品罪構成要件之理由綦詳。另本於證據取捨之職權行使，對於湯一魁嗣於第一審改稱當天拿到的不是大麻云云，何以不足為上訴人有利之認定，亦於理由內論述明白。凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，核其論斷說明，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，自不容任意指為違法。又㈠刑事訴訟法第159條之5之規定，乃肯認當事人對於傳聞證據有處分權，且於符合一定之要件，例外賦予該傳聞證據取得證據能力。又法院於審查各該傳聞證據是否有類如立法理由所指欠缺適當性之情形後，如認皆無類此情形，而認為適當時，因無損於被告訴訟防禦權，於判決理由內僅須說明其審查之總括結論即可，要無就各該傳聞證據製作當時之過程、內容、功能等，逐一說明如何審酌之必要，否則，將使該條尋求訴訟經濟之立法目的無法達成，並有悖於裁判精簡原則。稽之原審筆錄記載，上訴人及其辯護人對原判決所引據被告以外之人於審判外之陳述，除湯一魁於警詢之陳述外，其餘均同意其證據能力（見原審卷第86、121頁），原判決並未採用湯一魁警詢陳述，就其偵訊陳述則已敘明得為證據之理由，與卷內資料委無不合，縱其論述較為簡略，亦無損於其得為證據性質之認定，要無所指採證違法之情事。㈡依卷附相關上訴人與湯一魁之臉書通訊內容，上訴人傳送「有要來嗎」，湯一魁旋回復「……今日訂一桌請幫我約8~10點」，其後2人洽定時間，上訴人即傳送大麻照片，指示看完後刪除，並稱「這次餐廳師傅說一萬五」，湯一魁應允後雙方約定地點等旨，雖未直接言及係購買毒品大麻，惟自該等通訊內容之情節整體觀之，佐以聯繫後買賣雙方依約定時地見面時，上訴人適可自身上取出湯一魁欲購買之毒品種類及數量，足徵雙方聯繫時對交易標的、數量、價格等內容存有一定默契，僅刻意隱諱談論，客觀上非可僅依表面文意遽然評定其實情，原判決勾稽湯一魁之證述等證據資料，因認與上訴人被訴之犯罪事實具有相當程度關聯性，採為論罪之補強證據，並無不合。㈢販賣毒品罪之成立，以有營利為目的之賣出行為即屬成立，是否果真獲得利益，無礙其罪名之成立，且並不以經查獲毒品為必要之證明方法。原判決已說明上訴人為參與販賣第二級毒品之構成要件行為，縱未從中獲利，仍無礙與「大周」有共同販賣毒品犯行之理由；另依憑湯一魁於第一審證稱陸續接觸大麻近10年，勾稽卷附上訴人與湯一魁交易後之臉書通訊內容，並無湯一魁向上訴人質疑購買之物非大麻或抱怨品質不佳之情事，因認湯一魁於偵訊時供稱為緩解胃食道逆流症狀，始向上訴人購買大麻，施用後確係大麻無誤等旨說詞屬實可採，亦依調查所得論證明白，所為說明，並無不合。至於實際是否獲利或有否查獲相關毒品，無礙其犯罪事實之認定，亦不能資為上訴人未從事販賣毒品之有利認定，論以其前揭販賣第二級毒品之罪，無上訴意旨所指認定事實不依證據或適用法則不當之違法。
五、依上所述，上訴意旨猶執所辯陳詞否認犯罪，並謂本案欠缺補強證據，原判決並有適用法則不當等前情，指摘原判決違法，係對於原判決已說明論駁之事項再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與判斷證明力之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年12月9日
刑事第五庭審判長法官陳世雄
法官段景榕法官鄧振球法官汪梅芬法官宋松璟本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年12月16日