裁判字號：最高法院91年台上字第7247號刑事判決
裁判日期：民國91年12月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十一年度台上字第七二四七號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年十一月二日第二審判決（八十九年度上訴字第八五六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第二六一一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決以檢察官公訴意旨略稱，被告甲○○於民國八十九年二月十六日，在台南巿長榮路五段四０六巷二六號前，意圖販賣而持有第二級毒品安非他命一大包（含袋重十點八公克）及十一小包（含袋重二十點六公克），為警查扣上開安非他命及分裝袋七個，因認被告涉犯毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣，而持有第二級毒品罪嫌等情。惟經審理結果，認為不能證明被告犯罪，乃撤銷第一審論處被告意圖販賣而持有第二級毒品（累犯）罪刑之判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
惟查：㈠毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，與同條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪，皆以持有第二級毒品，為其基本犯罪事實，僅前者之罪係以有販賣之意圖而持有為其加重處罰之條件。故起訴之基本事實如為持有第二級毒品之犯行，法院認定之事實又未軼出上開範圍，自應就其持有第二級毒品之犯行予以審理。本件扣案之結晶物，經原審送長榮管理學院鑑定結果，認定係安非他命，淨重為二十八點八公克，有長榮管理學院函附卷可稽（見原審卷第六二頁）。原判決理由內，亦認被告所持有被警查扣之該物為安非他命，僅因無明確證據足以證明被告有販賣之意圖，而採信被告所為持有上開安非他命係供自己施用，並非意圖販賣而持有之辯解，認不能證明被告有販賣第二級毒品之意圖。然揆諸前揭說明，縱認被告之持有安非他命行為，係供其自己施用，非如公訴意旨所稱意圖販賣而持有，但其持有之行為，既已起訴，原審自應予以審理。乃原審僅就公訴意旨所指意圖販賣而持有第二級毒品部分予以審理，並諭知無罪之判決，顯有未合。㈡事實審法院本於調查所得之資料，以自由心證認為被告之供述真實與否，固得予以採取或捨棄，以為裁判之根據，但其所以採取或捨棄之心證理由，應詳為闡述，方足以昭折服。原審雖採取被告所供伊持有安非他命，係供己施用，而認被告並非意圖販賣而持有被查扣之安非他命。然被告於警訊時供稱：伊無業，前開安非他命係伊以新台幣（下同）二萬五千元，向綽號「 阿宏 」者購得；於第一審供述：伊幫伊父從事耕作，每二、三星期可得
二、三千元零用錢。伊以半兩二萬五千元之代價，向綽號「阿宏」者購買上揭安非他命各等情（見警訊卷第一頁、第一審卷第二七頁）。則被告之就業及收入情形似不佳，所辯係為供己施用，而以二萬五千元大量購買上開安非他命，是否合乎常情？如何可採？此與判斷被告是否意圖販賣而持有上開安非他命非無關聯，饒有深入研求之餘地。乃原審未詳予審酌論述，即逕為前揭認定，要嫌速斷，且有理由不備之違誤。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年十二月十九日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年十二月二十三日