裁判字號：臺灣嘉義地方法院95年簡上字第98號刑事判決
裁判日期：民國95年10月19日
裁判案由：傷害
臺灣嘉義地方法院刑事判決95年度簡上字第98號上訴人即被告乙○○上列上訴人即被告因傷害案件，不服本院嘉義簡易庭95年度嘉簡字第578號中華民國95年4月28日第一審簡易判決（聲請案號：臺灣嘉義地方法院檢察署95年度偵字第2809號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○與丙○○（另案經本院判處拘役50日確定）係鄰居關係，平日相處不睦。丙○○於民國94年11月22日18時許，進入乙○○位於嘉義縣竹崎鄉光華村水車寮5號住處客廳內，持不知何人所有之鋤頭柄1支毆打乙○○，鋤頭柄並因打到大門而斷裂，其中1截掉落在地上，乙○○因遭丙○○毆打倒地，受有頭部外傷及右頷部挫傷、前胸及左肘、左髖部挫傷、右食指約2公分裂傷之傷害，而乙○○之妻甲○○在廚房聞聲出來，丙○○復持手中之鋤頭柄毆打甲○○，甲○○因而受有右上臂瘀傷、左上臂瘀傷之傷害，嗣丙○○見狀已欲離開乙○○住處，乙○○竟基於普通傷害之犯意，撿拾掉落在地上之鋤頭柄1支毆打丙○○頭部，致丙○○受有前額裂傷（3公分、6公分、1公分、2公分）之傷害。
二、案經丙○○訴由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查聲請簡易判決處刑。
理由
一、訊據被告乙○○固供承其與甲○○於上揭時地，遭告訴人丙○○毆打成傷，然矢口否認有何傷害之犯行，辯稱：94年11月22日大概晚上6時許，丙○○無故侵入伊家的住宅並打伊，且把伊家的門敲壞，伊拿起一截短的木棍要打他，沒有打到他就跑走了，伊沒有打丙○○的頭云云。惟查：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第2項分別定有明文。查被告對於告訴人、證人 李漢中 於檢察事務官詢問時之陳述，及證人甲○○於警詢及檢察事務官詢問時之陳述，未於言詞辯論終結前聲明異議，且經本院審酌其等言詞陳述作成時之情況，認為適當，是其等此部分之陳述，應有證據能力。
㈡告訴人於94年11月22日18時許，進入被告位於嘉義縣竹崎鄉
光華村水車寮5號住處客廳內，持不知何人所有之鋤頭柄1支毆打被告，鋤頭柄並因打到大門而斷裂，其中1截掉落在地上，被告因遭告訴人毆打倒地，受有頭部外傷及右頷部挫傷、前胸及左肘、左髖部挫傷、右食指約2公分裂傷之傷害，而被告之妻甲○○在廚房聞聲出來，告訴人復持手中之鋤頭柄毆打甲○○，甲○○因而受有右上臂瘀傷、左上臂瘀傷之傷害等情，雖為告訴人於檢察事務官詢問及本院審理時所否認，然被告於檢察事務官詢問及本院審理時就上情供述明確，並經證人甲○○於警詢及檢察事務官詢問時證述綦詳，且據證人即被告友人李漢中於95年4月17日檢察事務官詢問時證稱：伊在94年11月22日下午6、7時左右，吃完晚飯後，接到乙○○的電話，說他頭暈要去看醫生，請伊開車送他去醫院，伊就開車送乙○○、甲○○去嘉基看醫生，伊讓他們先下車，伊去停好車後，再去急診室找他們等語（本院卷第71、72頁），另有財團法人嘉義基督教醫院診斷證明書1份、行政院衛生署桃園醫院診斷證明書2份及照片10張等附卷可憑。又告訴人因上揭犯行經本院以95年度嘉簡字第811號判決，判處拘役50日確定一節，有上揭判決書、告訴人臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份附卷足考，足見告訴人確有於上揭時地對被告及甲○○為傷害之犯行。再者，被告於94年11月22日，撿拾掉落在地上之鋤頭柄1支毆打告訴人頭部，致告訴人受有前額裂傷（3公分、6公分、1公分、2公分）之傷害一節，業據告訴人於檢察事務官詢問及本院審理時證述綦詳，並經證人甲○○於95年3月24日檢察事務官詢問時證述：丙○○帶來的鋤頭柄，是他自己打到大門及門框才斷掉的，乙○○是撿起較短的斷柄反擊丙○○等語（94年度交查字第867號卷第109頁），而被告於95年2月7日檢察事務官詢問時亦供承：當天丙○○先拿鋤頭柄打伊及伊太太，他拿鋤頭柄打伊4、5下之後，鋤頭柄斷成2段，伊才撿起掉在客廳之鋤頭柄反擊，伊當天確實有打丙○○，他額頭也有受傷等語（95年度交查字第84號卷第5頁），另有財團法人天主教聖馬爾定醫院診斷證明書1紙、大門遭撞擊之照片3張在卷足考，足認被告係因與甲○○遭告訴人毆打，故而持斷裂之鋤頭柄傷害告訴人。
㈢至於本件案發時間一節，告訴人於檢察事務官詢問及本院審
理時均證稱係94年11月22日20時40分許，然被告及證人甲○○均稱係94年11月22日18時許，且證人李漢中亦證稱係於94年11月22日18、19時許接到被告電話後將被告送醫，參以被告係於94年11月22日20時55分許起至同日21時52分許止，至財團法人嘉義基督教醫院急診，此有該院診斷證明書1紙附卷可憑，是告訴人所稱遭被告毆打之同日20時40分許，被告係在前往醫院途中，足見告訴人所稱案發時間與事實不符，揆諸告訴人既否認有傷害被告及甲○○之犯行，是其所稱之案發時間顯係為避免自己遭刑事訴追，故就此部分之證述為不實之陳述，是其此部分之證述為本院所不採，故本件案發時間應係94年11月22日18時許。又告訴人之證詞雖有上開不實之處，然告訴人所稱遭被告毆打之證述，既有上揭證據可佐，核與事實相符，本院仍得採信其此部分之證詞，認定被告確有傷害告訴人之犯行。
㈣被告雖以上詞置辯，然此與其上開於檢察事務官詢問時之供
述不符，是其辯稱：伊沒有打丙○○的頭云云，已難令人採信。至被告雖另主張其係正當防衛，然按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權；次按衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地（最高法院著有30年上字第1040號判例、92年度台上字第3039號裁判可資參照）。查本件起因係告訴人毆打被告及甲○○，為不法侵害行為，已詳如前述，然被告於95年3月24日檢察事務官詢問時已供稱：「（你反擊時丙○○是否已經要離開你家？）是的，他把棍子打斷時，他已經要離開。」等語（94年度交查字第867號卷第110頁），是告訴人既已欲離開被告住處，則告訴人不法侵害業已過去，被告猶持鋤頭柄反擊，足見其並非對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，是被告既非基於防衛之意思而傷害告訴人，因其本即有傷害之犯意存在，被告之行為核與正當防衛要件不符。
㈤綜上所述，被告於檢察事務官詢問時之自白，核與事實相符
，其於本院審理時翻異前詞，而為上開辯解，顯係臨訟卸責，不足採信。本件事證明確，被告傷害之犯行堪予認定。
二、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。查被告行為後，刑法於94年1月7日修正，同年2月2日公布，自95年7月1日施行，修正刑法第33條第5款關於法定刑有罰金刑之罪及修正刑法第41條第1項易科罰金之規定。比較刑法第33條第5款修正前後之規定，以修正前刑法較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前刑法規定。又本件被告依行為時之刑法第41條第1項易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。而修正後之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。而末按刑法於94年1月7日修正，同年2月2日公布，自95年7月1日施行，就行為後法律變更如何適用之準據法，已由「從新從輕」改為「從舊從輕」，亦即除修正後之新法有利於行為人時，例外適用最有利之法律外，要以適用行為時之舊法為原則，則倘例外適用新法者，自應於裁判內對該例外適用為必要之說明。本件原審判決後，刑法方修正第33條第5款、第41條第1項前段之規定，但行為時之規定有利於被告，本即應以原判決所適用之行為時法為原則，而非例外適用修正後之新法，是原判決雖未及比較適用法律，然對判決顯然不生影響，自毋庸撤銷改判（最高法院95年台上字第3934號判決參照）。原審認被告罪證明確，因而適用刑事訴訟法第449條第1項前段、第454條第2項，刑法第277條第1項、第41條第1項前段（修正前），罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，就被告之犯行，量處拘役10日，並諭知易科罰金之折算標準，認事用法均無不當，量刑亦甚妥適。被告仍執前詞提起上訴，請求為無罪判決，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官王啟旭到庭執行職務。
中華民國95年10月19日
刑事第二庭審判長法官沈福財
法官林青怡法官卓春慧上列正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國95年10月19日
書記官江芳耀附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第277條第1項：
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。