裁判字號：臺灣高雄地方法院108年訴字第471號刑事判決
裁判日期：民國110年03月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決108年度訴字第471號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告侯春良選任辯護人吳麗珠律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第3305號、108年度偵字第3306號、108年度偵字第6478號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
被訴販賣第一級毒品部分均無罪。
被訴施用第一、二級毒品部分公訴不受理。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法不得持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國107年11月25日0時許，在高雄市○○區○○路某麵攤，以新臺幣（下同）1千元之價格，販賣重量不詳之甲基安非他命1包予 林春生 ，並當場收取價金。嗣因警方對甲○○持用之行動電話實施通訊監察，並循線查扣第一級毒品海洛因4包（其中1包驗後淨重0.12公克，另3包驗後淨重合計0.45公克）、第二級毒品甲基安非他命2包（驗後淨重各為0.025公克、0.222公克）、電子磅秤2臺、手機1支、海洛因殘渣袋3個、毒品吸食器1組、鏟管2個、玻璃球吸食器1個、夾鏈袋1包、葡萄糖1包、舌下錠1包、SIM卡1張、現金2萬2千1百元等物，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明定。查檢察官、被告甲○○及其辯護人於本院行準備程序時，對林春生於警詢之證述均同意有證據能力（見本院卷第103頁），且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議。經本院審酌各該證據作成時之情況並無違法或顯然不可信之瑕疵，爰認以之作為證據應屬適當，揆諸上開說明，應具證據能力。另本院後述所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。至卷內其他證據資料既未經引用為認定被告犯罪事實之證據方法，爰不贅述其證據能力之有無。
二、認定事實所憑之證據及理由㈠上揭事實，業據被告於本院準備程序及審理中均坦承不諱（
見本院卷第99、107、375頁），核與證人林春生於警詢時之證述大致相符（見警三卷第96至100頁），並有通訊監察譯文（見警三卷第108頁）、高雄市政府警察局新興分局（下稱新興分局）搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場及扣押物品照片、臺灣高雄地方檢察署扣押物品清單及照片【108年1月30日及同年月31日查扣】（見警一卷第35至43、53至60、65至70頁、偵三卷第39至45、51至57頁）、本院扣押物品清單（見本院卷第31至35頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室108年6月10日調科壹字第00000000
000號鑑定書（見偵三卷第59頁）、高雄市立凱旋醫院109年12月17日高市凱醫驗字第66636號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見本院卷第275頁）等件在卷可稽，足證被告前揭任意性自白與事實相符，堪可採信。
㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售
通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查況鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」牟取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。又販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端以自身住處附近為交易毒品之處所，平白義務為該買賣之工作。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之價差，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。查被告販賣甲基安非他命予林春生1次，買賣價金為1千元而屬有償交易，且被告與林春生並非至親，如非有利可圖，自無甘冒觸犯刑罰之高度風險而交付第二級毒品予他人之理，揆諸前揭說明，應可認被告主觀上確有販賣甲基安非他命以營利之犯意甚明。綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠應適用之法律
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條規定，已於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後條文則為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」。又修正前之毒品危害防制條例第17條第2項原規定：
「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，經比較修正前後之法律，新法對於減輕其刑之要求較為嚴格，顯然影響被告實質之刑罰，故本案應以被告行為時即修正前之毒品危害防制條例第
4條第2項、第17條第2項對被告較為有利。是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告販賣前持有毒品之低度行為，為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡刑之加重及減輕事由
⒈關於累犯部分
按司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定，如依累犯加重其刑，將造成罪刑不相當之情形時，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑，如無上開情形，即難謂有何累犯加重其刑不符上開解釋意旨之違誤。查被告前因施用毒品案件，經本院102年度審訴字第2399號判決處有期徒刑3月、7月確定，且經本院以
104年度聲字第5558號裁定應執行有期徒刑9月確定（下稱甲案）；復經本院105年度審訴字第168號判決處有期徒刑4月、8月確定，並經本院105年度聲字第2380號裁定應執行有期徒刑10月確定（下稱乙案），甲乙兩案接續執行，嗣於106年1月16日縮短刑期假釋，惟甲案刑期已於105年8月23日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，被告於前開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。本院審酌被告構成累犯之前案同屬毒品案件，竟不知悔改，再為不法內涵更高之販賣第二級毒品犯行，並已危及社會與他人，足見其刑罰反應力薄弱，併考量被告之惡性及所應負擔罪責之情形，認其法定本刑依累犯規定加重，尚符合罪刑相當原則，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑（但法定刑為無期徒刑部分不予加重）。
⒉關於被告偵審中自白部分
按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。
查本件被告對於上開販賣第二級毒品犯行於偵訊及本院審理中均坦承不諱（見警一卷第11頁、偵一卷第13頁、本院卷第99、107、375頁），符合上述偵審中自白之要件，應依該規定減輕其刑。另被告既同時有前揭刑之加重及減輕事由，應依刑法第71條第1項規定先加後減之。㈢量刑審酌
本院審酌被告明知甲基安非他命屬戕害他人身心之毒品，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，政府因而嚴令禁絕甲基安非他命之流通，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，而為上開販賣毒品之犯行，所為戕害他人身心健康，並助長毒品氾濫，對社會治安造成相當危害，應予非難。惟念被告犯後坦承犯行，態度尚可，且本案販賣甲基安非他命之價格不高、數量非鉅；另權衡被告除構成累犯之科刑紀錄外，尚有他次施用第一、二級毒品之前科素行；並考量被告自陳高職畢業之智識程度，從事裝潢工作，月薪約4萬元，須扶養父母之家庭經濟狀況等一切情狀（見本院卷第390頁），量處如主文第1項所示之刑，以資懲儆。
四、沒收部分按違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收；查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，刑法第40條第2項及毒品危害防制條例第18條第1項前段分別定有明文。再刑法修正後，既將沒收定位為獨立的法律效果，已非刑罰，且非不可與其前提事實分離觀察，則檢察官於起訴時，起訴書即應就沒收之物載明聲請沒收意旨，或於審判中追加聲請沒收。然與被告犯罪無直接關係之違禁物，若檢察官於起訴書內已敍明應依法沒收者，則該違禁物依法既得單獨宣告沒收，應認檢察官已聲請沒收，為避免司法資源之浪費，仍得於判決時併宣告沒收。查本案扣得之毒品經送鑑後，分別含有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命成分等節，有上開鑑定書可資憑佐（見偵三卷第59頁、本院卷第275頁），且扣案毒品與被告前開販賣甲基安非他命犯行無關等情，業據被告供承明確（見警一卷第9頁），顯見上開扣案毒品與本案犯行並無關聯，此外，其餘扣案物品依被告所述，亦與前開販賣毒品犯行無涉（見本院卷第380頁），況起訴意旨復明載就本案扣案物均不請求沒收或銷燬，揆諸前揭說明，本院即毋庸對之宣告沒收或銷燬。另被告已坦認其有上開販賣甲基安非他命犯行，且交易金額為1千元（見警一卷第11頁），此部分犯罪所得雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告明知海洛因為毒品危害防制條例所列之第一級毒品，無故不得擅自販賣，竟分別基於販賣第一級毒品之犯意，先於107年11月24日3時15分許，在高雄市○○區○○路○○號武廟大門前，以2千元之價格，販賣0.46公克之海洛因1包予乙○○，復於同年月28日13時50分許，在高雄市○○區○○路○○號後方巷內，以5百元之價格，販賣重量不詳之海洛因1包予丙○○。因認被告涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即難為有罪之認定（最高法院76年台上字第4982號判決意旨參照）。而刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判決參照）。
三、公訴意旨認被告涉有上開罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查時之自白、證人乙○○、丙○○各於警詢中之證詞及通訊監察譯文、上開搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、扣案物品照片、鑑定書、濫用藥物尿液檢驗報告、尿液代碼及姓名對照表與扣案物為主要論據。
四、訊據被告堅決否認有何販賣海洛因犯行，辯稱：我於107年11月24日確實有與乙○○通話，乙○○一直找我，應該是叫我幫他拿毒品，但後來我沒有與乙○○碰面，也沒有賣海洛因給乙○○；且我不認識丙○○，丙○○打電話給我時，我並不知道來電者為何人，所以我才會時而沉默時而回應，我沒有賣海洛因給丙○○等語。被告之辯護人則以：就起訴書犯罪事實一、㈠部分，證人乙○○雖於警詢時陳稱被告有販賣海洛因之行為，但其於審理時卻證稱就被告有無販賣海洛因一事已不復記憶，且係因員警硬要其指認，其才會於警詢時為前揭證述，可見證人乙○○之證詞不足採信，況依被告之手機基地臺位置資料所示，被告當日係在小港區，與起訴意旨所指該次交易地點之武廟路52號所屬之苓雅區不符；而就起訴書犯罪事實一、㈢部分，被告雖於警詢時一度承認其有販賣海洛因給丙○○，然被告當時之精神狀況不佳，此部分自白應不具任意性，不得採為對被告不利之證據，且觀諸被告與丙○○間之通訊監察譯文，僅能表示二人相約到場，而未提及毒品暗語。此外，卷內亦無其他補強證據佐證被告確有販賣海洛因予乙○○、丙○○之犯行，故被告被訴販賣海洛因之部分均應為無罪之諭知等語，為被告辯護。
㈠被告被訴販賣海洛因予乙○○部分
證人乙○○固於警詢時證稱：我於107年11月24日3時15分許，在苓雅區武廟大門，以2千元向被告購買海洛因，電話中係以「工作」作為海洛因之暗號等語（見警三卷第84至85頁），惟於審理時卻結證：我不記得我與被告通話中之「工作要到了嗎」一語為何意，警詢時我曾向警察表示我想不起來，但警察硬要我講，我才會順著警察的提問表示當天甲○○有販賣價值2千元之海洛因給我，事實上我不記得當天有無跟甲○○碰面，也不記得有無與甲○○交易毒品等語（見本院卷第309至319頁），供述前後不一，已難令人盡信，且參諸被告與乙○○於107年11月23日21時50分許之下列對話內容（見警三卷第93至94頁）：
甲○○：喂。
乙○○：喂，你現在在市內嗎？甲○○：對啊。
乙○○：蛤？甲○○：等一下就要上去。
乙○○：你是。
甲○○：不夠錢。
乙○○：你不夠錢，啊你是差多少啊？甲○○：幾千塊而已。
乙○○：差幾千塊喔。
甲○○：恩。
乙○○：啊我這邊兩千。
甲○○：恩，我先連絡。
乙○○：怎樣？甲○○：我先聯絡人，有一個到下午都還沒接，「老ㄟ」是叫我過去跟他撞門。
乙○○：喔，你現在算聯絡不到喔。
甲○○：嘿呀，他一個人住啊，叫我一個人去那就好。
乙○○：我知道啦，我是說你上來的話，若在市內的話你順便…。
甲○○：過去你那。
乙○○：蛤？甲○○：過去你那喔？乙○○：沒啦，看這哪邊，看我過去，還是那個。
甲○○：好啦好啦。
乙○○：吼？甲○○：好啦。
可知被告當天係先向乙○○表示資金不足後，乙○○隨即詢問被告差額為何，被告遂再向乙○○表示差額為數千元，而乙○○聽聞後便向被告告知自身有2千元，是依其等對話脈絡觀之，較似在協商彼此購毒之出資比例，而與購毒者向販毒者詢價之對話方式有異，故能否逕以前開通訊監察譯文推論被告確有販賣海洛因予乙○○，實屬有疑。況卷內其他證據亦不足以佐證被告確有遂行販賣海洛因予乙○○之犯行，自難僅以證人乙○○前後不一之證述及與被告間之通訊監察譯文，遽論被告有販賣第一級毒品予乙○○之犯行。
㈡被告被訴販賣海洛因予丙○○部分
按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。又毒品交易之買賣雙方，雖非屬共犯證人類型，但買方為獲邀減刑寬典，不免有作利己損人之不實供述之虞，其陳述證言在本質上存有較大虛偽性之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法第156條第2項規定之相同法理，自仍應認為有以補強證據佐證之必要性，藉以限制其證據上之價值。此補強證據之目的，既在於排除此類型供述虛偽之可能性，故而補強證據是否已達補強犯罪重要部分之認定，自應以補強證據與待證事實之關連性如何（有無、強弱），以及補強證據是否足以平衡或袪除具體個案中對向性正犯之供述可能具有之虛偽性為綜合判斷，並應受經驗法則及論理法則之拘束。且衡諸毒品危害防制條例第17條第1項定有毒品下游供出其上游來源，因而查獲其他正犯或共犯，可享減免罪責之優遇規定，可見於此情況下，上、下游之間，存有緊張、對立的利害關係，該毒品下游之買方所供，是否確實可信，當須有補強證據（最高法院106年度台上字第3943號判決、107年度台上字第3407號判決意旨參照）。查被告於警詢時雖承認有販賣海洛因予丙○○之事實，且證人丙○○於警詢及審理時均證稱：我於107年11月28日13時50分許，在高雄市○○區○○路○○號統一超商後方，以5百元向被告購買海洛因等語（見警三卷第112頁、本院卷第300至309頁）。惟被告於本院審理時否認有販賣海洛因一情已如前述，且證人丙○○於本院審理時另證稱：我與甲○○不熟，我打電話過去的時候，也不知道甲○○知不知道我是誰，我沒有在電話中談論要購買毒品之種類、數量、金額等事宜，是直接去現場跟甲○○交易毒品，本次是第一次與甲○○交易毒品等語（見本院卷第305至309頁），其所述購毒之情節，亦與販毒者與不熟識購毒者聯繫交易毒品事宜時，會先確認購毒者之身分，並詢問所欲購買毒品之類型、數量與對價，以避免遭警方查緝之常情不符，況檢察官所提作為補強證據之被告與丙○○間通訊監察譯文，內容如下（見警三卷第121頁）：
【107年11月28日13時35分許】丙○○：喂。
甲○○：恩。
丙○○：在哪啊？喂，阿哥逆啦！甲○○：（沉默）。
丙○○：喂。
甲○○：講話啊。
丙○○：喔，要過去哪？甲○○：要過去哪，到那就好。
丙○○：到那就好了吼，好，到了再打。
【107年11月28日13時43分許】丙○○：喂。
甲○○：喂。
丙○○：我在7-11超商後面餒。
甲○○：好。
丙○○：蛤？甲○○：好啦。
丙○○：0K。
觀諸被告與丙○○之前揭對話譯文，僅有兩人約定見面之內容，而無毒品交易之暗語、數量或金額等內容，惟相約見面之原因所在多有，上開譯文是否確為兩人約定交易毒品地點，尚非無疑，實無法逕以該等文句補強證人丙○○之證述，而推認被告於通話當日有如公訴意旨所指販賣海洛因予丙○○之事實，至被告為警查扣之上開物品及卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、扣案物品照片、上開鑑定書、濫用藥物尿液檢驗報告、尿液代碼及姓名對照表，均僅足以證明被告持有、施用第一、二級毒品，然究無從據為被告有販賣第一級毒品海洛因之犯行。
㈢綜上所述，檢察官所舉之證據，並未達通常一般人不致有所
懷疑，而得以確信其為真實之程度，自難僅憑前揭有瑕疵或仍待補強之證述，而為不利被告之認定。此外，本件復查無其他確切證據足以證明被告有公訴意旨所指之販賣第一級毒品犯行，基於無罪推定之原則，自應均為被告無罪判決之諭知。
參、公訴不受理部分：
一、公訴意旨略以：被告明知依法不得施用海洛因及甲基安非他命，竟於108年1月30日18時許，在高雄市○○區○○○路○○○○○○號5樓，以玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次，並為警採尿送驗，檢驗結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪嫌等語。
二、惟按毒品危害防制條例本次修正，對於施用毒品者既強調「治療勝於處罰」、「醫療先於司法」之刑事政策，強化觀察、勒戒或強制戒治處分、命附條件緩起訴處遇措施與監禁刑罰間之交替運用，使之相互輔助補充，剛柔並濟，力助施用毒品者重生。尤以新修正之毒品危害防制條例第24條之命附條件緩起訴處遇，係考慮施用毒品者之成癮性、施用動機或生活環境各有不同，修正前之本條僅列附命完成戒癮治療一途之處遇模式，對於例如偶然出於好奇施用，但家庭生活環境正常並無毒癮之施用者，若不分個案情節、無論有無醫療必要，一律施以戒癮治療，此種處遇模式顯然過於僵化而缺乏彈性，故除以往之「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命完成戒癮治療緩起訴」雙軌制處遇外，更賦與檢察官得依個案情形，以刑事訴訟法第253條之2第1項第4至6款或第8款規定，給予施用毒品者義務勞務、繳納處分金、心理輔導、法治教育或其他預防再犯措施為附條件之緩起訴處分，俾使其能經由多元化之緩起訴處遇，能有效並適當戒除毒癮而徹底擺脫毒品危害。又機構外之命附條件緩起訴處遇相較於機構內之觀察、勒戒及強制戒治而言，前者乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之治療措施，目的除在戒除施用毒品者身癮、心癮外，並使其能經由於機構外之社會參與及接觸，重新塑造生活紀律，改變病態行為，以達治療「病患性犯人」之效果；相較於後者於勒戒處所、戒治處所內之觀察、勒戒或強制戒治而言，仍不失為監禁治療，且其管理人員均為監所矯正人員，各處所之資源多寡、專業人才比例又不盡相同，未能跳脫「收容」功能大於「戒治」之刑罰樣貌。縱為屢犯施用毒品罪之成癮慣犯，倘其本次再犯後已自行赴醫療機構為戒癮或替代治療，並顯具成效，無論此次距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放是否已逾3年，於新修正毒品危害防制條例第24條尚未施行前，檢察官仍非不得視其個案情形為「附命完成戒癮治療緩起訴處分」，無庸逕向法院聲請觀察、勒戒甚而追訴處罰之必要，俾節省有用資源。準此，多方面之機構外處遇顯然優於機構內處遇。是在毒品未除罪化前，目前之刑事政策，應先落實「除刑不除罪」之各項政策，以司法監督施用毒品者機構外之社區戒癮治療為主，機構內之戒癮治療為輔，只有不願參與社區治療或治療無效者，始以監禁為最後手段。法院於解釋、適用本次毒品危害防制條例上開修正條文時，允宜遵循醫療專業及刑事政策，保障施用毒品者為病患性犯人之健康權，兼顧保護社會安全及恪遵正當法律程序，確保法治國公平法院之具體實現。又本於權力分立原則，法院對檢察官職權行使，應予以尊重，雖非謂不得為適度之司法審查，惟對於施用毒品者本次所犯如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，檢察官既得本於立法者所賦與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件（現行法僅能附命完成戒癮治療）緩起訴處分之多元化處遇，即聲請法院裁定機構內之觀察、勒戒並非檢察官所得採取之唯一途徑，法院自不能僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒戒或強制戒治。雖修正後之毒品危害防制條例第35條之1第2款規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」，另該條款之立法說明亦謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，似欲透過立法說明由法院依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代第20條第1項、第2項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請，惟若檢察官之「起訴之程序違背規定」，法院當不能「為求程序之經濟」便宜行事，而應嚴守程序上之正義，尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會（最高法院109年度台上字第3826號刑事判決意旨參照）。
三、查被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，而經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，並於100年5月11日執行完畢釋放，並由臺灣屏東地方檢察署檢察官以100年度戒毒偵字第44號為不起訴處分確定，有上開前案紀錄表在卷可參；而被告於108年1月30日18時許，在高雄市○○區○○○路○○○○○○號5樓，以玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命
1次，且送驗尿液呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，業經被告自白在卷（見本院卷第99、107、375頁），且有新興分局毒品案嫌疑人尿液代碼與姓名對照表【尿液代碼：A108048】（見警一卷第81頁）、正修科技大學超微量研究科技中心108年2月20日尿液檢驗報告【原始編號：A108048】（見警三卷第79頁）可證，是此部分事實已堪認定。惟被告前揭施用第一、二級毒品時間，距其最近1次觀察、勒戒執行完畢釋放即100年5月11日，已逾
3年，縱被告於其間曾多次因犯施用第一、二級毒品罪，經起訴、判刑或執行，依前開說明，仍應依修正後之毒品危害防制條例第20條第3項、現行第24條等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視被告個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會。檢察官逕予提起公訴，法院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，應認本件起訴程序違背規定，且無從補正，應逕為諭知不受理判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項、第303條第1款，毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、第17條第2項（修正前），刑法第2條第1項前段、第11條前段、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如
主文。本案經檢察官丁○○提起公訴，檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國110年3月29日
刑事第八庭審判長法官鄭詠仁
法官陳鑕靂法官黃傳堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年3月29日
書記官黃振羽附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。