裁判字號：臺灣宜蘭地方法院95年訴字第94號民事判決
裁判日期：民國95年11月17日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣宜蘭地方法院民事判決95年度訴字第94號原告丙○○
丁○○共同訴訟代理人 林國漳 律師被告甲○○訴訟代理人 吳振東 律師複代理人戊○○上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於95年10月31日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴意旨：
㈠、查坐落宜蘭縣○○鎮○○段2、37地號土地上，門牌號碼宜蘭縣○○鎮○○路○○○號4層樓鋼筋混凝土加強磚造房屋，應有部分1/2（下稱系爭建物），原為訴外人 張儀雄 所有，其於93年1月15日，將上開建物所有權出賣並移轉登記與原告2人，應有部分各1/4，而上開建物，張儀雄雖曾於91年11月
26日以被告為抵押權人設定新台幣（下同）150萬元之最高限額抵押權於其上，惟被告並於91年11月29日立同意書與訴外人張儀雄表示「甲○○向張儀雄先生所辦理抵押權設定新台幣壹佰伍拾萬元正，應於九十五年六月十五日截止後，應辦理塗銷登記。（包括歸還本票壹佰伍拾萬元）」，顯見被告應無條件於95年6月15日塗銷系爭抵押權。詎知，頃被告卻聲請拍賣系爭建物，而經鈞院以94年度執字第6930號強制執行事件執行在案。按「執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。」、「執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。」強制執行法第14條第1、2項定有明文，準此，本件被告既同意於95年6月15日塗銷系爭抵押權，即不應執行拍賣系爭建物，原告自有提起債務人異議之訴，以撤銷鈞院94年度執字第6930號強制執行程序之必要。
㈡、爰為訴之聲明：⑴台灣宜蘭地方法院94年度執字第6930號強制執行程序應予撤銷。⑵被告應將原告所共有系爭建物，經宜蘭縣羅東地政事務所登記日期為91年11月26日之最高限額150萬元之抵押權予以塗銷。
二、被告答辯意旨：
㈠、原告主張系爭抵押權於91年11月26日設定後，被告於同年月29日另出具同意書，載明「甲○○向張儀雄先生所辦理抵押權設定新台幣150萬元正，應於95年6月15日截止後，辦理塗銷登記」，則被告既同意於95年6月15日塗銷系爭抵押權，即不應拍賣系爭建物，故提起債務人異議之訴，請求撤銷鈞院94年度執字第6930號強執制行程序云云，主要係以同意書等為依據。然按稱抵押權者，謂對於債務人或第三人不移轉占有而供擔保之不動產，得就其賣得價金受清償之權，民法第860條定有明文。又契約之解釋應以當事人立約當時之真意為準，不能拘泥文字致失真意。經查：
１、本件被告與訴外人張儀雄於89年5月9日簽訂房屋租賃契約，約定由被告承租張儀雄所有坐落宜蘭縣○○鎮○○路○○○號1樓房屋全部；租賃期間自89年6月15日起至95年6月14日止；租金每月新台幣12萬5000元，應於每年6月15日以前繳納，每次應繳1年；被告於訂約時已支押租金37萬5,000元，有該房屋租賃契約書（見被證一）可稽。嗣被告與訴外人張儀雄於90年6月15日另簽訂房屋租賃契約，同意將2人於89年6月15日所簽訂之上開租賃契約終止，約定就相同標的房屋之租賃期間為自90年6月15日起至100年7月14日止；租金自90年6月15日起至95年6月14日止為每月10萬元；自95年７月15日至100年7月14日止為每月7萬元，應於每年6月15日以前繳納，每次應繳１年；被告並應於訂約時支付張儀雄押租金37萬5000元，有該房屋租賃契約書（見被證四）可稽。嗣張儀雄於91年6月間向被告收取自91年6月15日起至93年7月14日止之2年度租金240萬元，復於同年11月20日向被告借用150萬元，由被告於同日支付20萬元，並先後於同年11月29日、12月2日、12月27日依序簽發土地銀行宜蘭分行為付款人，91年12月3日、5日、27日期面額60萬元、40萬元及29萬3150元（為扣除抵押權設定費4620元、11月水費2230元之餘額），交付張儀雄收執並提示獲得支付（證五、六），雙方並口頭約定以該借款金額抵充自93年7月15日起至95年7月14日止之租金，張儀雄並簽發本票1紙，另以系爭建物為擔保，設定以被告為權利人，權利價值最高限額150萬元之抵押權等情，除有前開租賃契約、本票等可證外，並經證人乙○○到場結證屬實。足證訴外人張儀雄提供系爭房屋設定最高限額抵押權150萬元，係資為其對於被告所負本票債務及交付租賃物與被告使用收益之擔保。
㈡、由於張儀雄與被告簽訂上開房屋租賃契約時，未告知其就該房屋所有權僅有應有部分1/2，其餘1/2則為其配偶 張楊阿玉 ，及上開建物有3個門牌號碼，上開房屋租賃期間，張楊阿玉分別於90年5月8日及91年6月24日將其應有部分以贈與為原因，移轉登記與訴外人 張芳玲 、 張淑斐 、 何明芬 、 何政憲 、 何錫侑 、 何敏郎 。詎張儀雄在未告知被告情形下，復於92年12月31日將其應有部分1/2以買賣為原因，移轉登記與原告。嗣張芳玲、張淑斐、何明芬、何政憲、何錫侑、何敏郎先後以上開房屋所有權人身分，分別向被告請求遷讓房屋及催索租金，並提起訴訟。被告為保護自己權益，迫不得已而先與張芳玲等人達成和解，由被告給付訴外人張芳玲、張淑斐、 張介正 各20萬元，另與訴外人何明芬等4人達成和解，其內容為「...同意將門牌號碼宜蘭縣○○鎮○○路○○○號、一層樓面積65.14平方公尺、騎樓面積43.82平方公尺、二層樓面積108.96平方公尺及門牌號碼宜蘭縣○○鎮○○路○○○巷○號，一、二層樓面積各為89.6平方公尺之建物出租予被告甲○○，租期從民國92年8月15日至100年７月14日止，每月租金新台幣36,000元，另付押租金10萬元。前述之租金、押租金，原告四人推由原告何敏郎擔任收受人。就前項租賃標的物，該標的物其餘共有人應得之權利（例如租金），由被告甲○○自行與該共有人協商。又關於門牌號碼宜蘭縣○○鎮○○路○○○號、203之１號建物之使用及租金之支付，均由被告甲○○與該建物之所有人自行協商。」有該和解書及調解書（見被證二、三）足佐。被告因該房至衍生之糾紛，先後賠償訴外人張芳玲、張淑斐、張介正各20萬元，賠償訴外人何明芬、何政憲，何錫侑，何敏郎四人押租金93萬6000元，復被迫於94年10月15日搬離該租賃房屋。被告因之受有已給付租金而無法使用該租賃物之損失（依約定，張儀雄應以上開150萬元借款抵充被告應給付93年7月15日起至95年７月14日止之租金；嗣因該房屋所有權人更迭，被告被迫提早9個月遷讓該房屋）計90萬元，而張儀雄亦迄未返還系爭房屋押金37萬5000元，被告因之受有押租金及財產上之損害計281萬1000元（其計算式詳見附表一）。
３、嗣被告向訴外人張儀雄提示上開本票，未獲兌現，自得依民法第873條第1項規定，聲請拍賣上開抵押物。至於被告雖曾於91年11月29日書立同意書與訴外人張儀雄表示：「甲○○向張儀雄辦理抵押權設定新台幣150萬元正，應於95年6月15日截止後，應辦理塗銷登記」等語，但被告因張儀雄之前述行為而受有租金、財產損害等損失，已如前述。再依上開同意書文義所示，訴外人張儀雄應依租賃契約意旨提供租賃物予被告使用，並清償上開本票債權情形下，被告方有履行上開塗銷抵押權約定之義務，否則系爭抵押權設定無任何意義。從而益證兩造於書立上開同意書時，確有以訴外人張儀雄應履行租賃契約義務及清償本票債權，作為被告履行上開塗銷抵押權設定登記之前提條件。易言之，係以張儀雄履行上開義務為停止條件，須俟該條件成就，上開同意書始生效力。苟無該前提要件，則系爭抵押權之設定即毫無意義可言。茲張儀雄既未依約履行上開義務，被告自無須履行塗銷上開抵押權登記之義務。故原告以上開同意書為憑主張被告應無條件於95年6月15日塗銷抵押權云云，即非有據。
㈢、爰為答辯聲明：請求駁回原告之訴。
三、本件兩造不爭執之事實，為系爭建物之應有部分1/2原為訴外人張儀雄落所有，張儀雄於93年1月15日以買賣為原因將渠就系爭建物之應有部分移轉登記予原告2人（應有部分各1/4）。而此前張儀雄曾於91年11月26日為被告設定150萬元之最高限額抵押權，被告則於同年月29日立同意書予訴外人張儀雄約定「甲○○向張儀雄先生所辦理抵押權設定新台幣壹佰伍拾萬元正，應於九十五年六月十五日截止後，應辦理塗銷登記。（包括歸還本票壹佰伍拾萬元）」。及訴外人張儀雄與被告於89年5月9日簽訂房屋租賃契約，將系爭建物出租予被告約定租賃期間自89年6月15日起至95年6月14日止；嗣被告復與訴外人張儀雄於90年6月15日另就系爭建物簽訂租賃契約，同意將2人於89年6月15日所簽訂之上開租賃契約終止，重新訂立。惟因張儀雄出租系爭房屋時未經其餘共有人即訴外人張芳玲、張淑斐、何明芬、何政憲、何錫侑、何敏郎等同意，而致被告先後2次遭上開共有人提起訴訟請求遷讓房屋及催索租金，並提起訴訟，而經被告與上開共有人分別達成調解及和解在案。而被告則行使抵押權，聲請拍賣系爭建物中原告之應有部分1/2，而經本院以94年度執字第6930拍賣抵押物強制執行事件查封執行在案。上開事實並有系爭建物登記謄本、異動索引、被告書立之同意書、本院95年3月23日宜院 瑞民 執954執溫字第6930號函、本院92年度移調字第25號調解筆錄、台灣高等法院94年度上字第475號和解筆錄各1件及房屋租賃契約書2件為證，並經本院向宜蘭縣羅東地政事務所調取系爭抵押權設定登記相關資料查明屬實（詳卷內該所95年4月24日羅地一(17)字第0950003885號函及附件）。是上開事實，均足認定為真實。
四、本件兩造之爭點，在於㈠訴外人張儀雄是否確曾因向被告借款150萬元，而設定系爭抵押權予被告，及㈡被告是否應依其所書立之前開同意書內容，於95年6月15日將系爭抵押權予以塗銷。經查：
㈠、訴外人張儀雄曾向被告借款150萬元之事實，業據被告提出以張儀雄為發票人，面額150萬元，發票日為91年11月22日之本票1紙、代借用租約書1張及被告之妻 劉淑芳 台北國際商業銀行之存摺影本為證，而核諸上開本票及代借用租約書上之張儀雄之簽名及印章印文，均與系爭抵押權設定登記申請資料上張儀雄之簽名及印鑑證明相符，足認上開文書應屬真實；而被告所抗辯張儀雄於91年11月20日向被告借用150萬元，由被告於同日支付20萬元，並先後於同年11月29日、12月2日、12月27日依序簽發以土地銀行宜蘭分行為付款人，91年12月3日、5日、27日為發票日，面額各為60萬元、40萬元及29萬3150元（為30萬元扣除抵押權設定費4620元、11月水費2230元之餘額）等情，亦與前開代借用租約書所載及劉淑芳之存摺資料相符。另據證人乙○○到庭稱：「（法官問：訴外人張儀雄與被告就宜蘭縣○○鎮○○路○○○號等建物之租賃關係，是否為你仲介？他們二人有無就租金或其他借貸關係成立設立抵押權之合意，並於事後設定抵押權？）他們二人一開始訂約時我並沒有參與，是到他們二人間有系爭一百五十萬元的借款關係時我才介入，我認識張儀雄時，他表示要在該建物的二樓經營十元一件的家庭五金商店，因需要錢，我建議他是否直接向承租一樓的被告甲○○調借現金，並將一樓部分後段也租給被告以擴張營業。當天我們三人談好後，張儀雄即同意以其所○○○鎮○○路○○○號房地（應為房屋）的所有權設定抵押給被告，至於持分是多少我忘記了，向被告借這一百五十萬元並沒有談到利息，純粹是借給張儀雄開店之用，他們辦好抵押權的設定後，被告就領現金一百五十萬元交給張儀雄，當時有談到租約到期時，被告應塗銷抵押權，將租賃物返還給張儀雄。」、「（法官問：你所稱被告借一百五十萬元給張儀雄開店，張儀雄則提供20
9號房屋後段給被告擴大營業，是在租約更換時所發生的事？所稱租約到期是前一個租約還是後一個租約？）是租約更換時發生的事，租約到期是指後一個租約。」、「（法官問：張儀雄向被告借的一百五十萬元有無約定如何清償？）當當時是約定要以209號房屋後段的房租來抵充，我所了解系爭房屋的前段租金在租約更新前張儀雄已經全部拿走，所以後段的部分房租就拿來抵充借款。」、「（被告訴訟代理人問：設定抵押權是否擔保被告所租賃之房屋，在租約期間都能夠提供給被告使用？）據我了解當時是因為張儀雄產權沒有很清楚，所以告訴被告應該先設定抵押權，以保障被告權利。」等語，除就被告如何將系爭150萬元借款交付張儀雄乙節，證稱係現金交付，而與被告其後所提出之前開代借用租約書及被告之妻劉淑芳台北國際商業銀行之存摺資料有所差異外，餘均與被告之抗辯大致相符；而前開代借用租約書及存摺資料應屬真正，業經認定如前述，則不應以證人乙○○距4年所為與事實甚小差異之證述，而否定所為證詞為真。
故依前開證據資料所示，被告所抗辯訴外人張儀雄向被告借款150萬元，而提供系爭建物之應有部分為被告設定系爭抵押權，以為擔保等情，應屬真實。
㈡、原告另主張依被告於91年11月22日所書立之同意書，被告應在95年6月15日無條件塗銷系爭抵押權云云。惟按設定抵押權之目的，即在於對債務人所積欠之債務，為抵押權人債權之擔保，苟於抵押權存續期間內，債務人未依約清償債務，抵押權人即得對抵押物行使權利，以資受償。查本件系爭抵押權並未約定存續期間，有建物登記謄本可按。而原告固書立同意書表示：「甲○○向張儀雄先生所辦理抵押權設定新台幣壹佰伍拾萬元正，應於九十五年六月十五日截止後，應辦理塗銷登記。（包括歸還本票壹佰伍拾萬元）」等語，然此應指被告與張儀雄依2人所約定以至95年6月14日之房租抵充借款，屆時方因借款已抵充清償完畢，被告始有塗銷之義務。然其後因系爭建物其他共有人起訴請求被告遷讓房屋，致被告除須於94年10月17日自系爭建物遷讓外，尚須分別給付訴外人何敏郎等936,000元、張芳玲等600,000元（詳見卷108頁至112頁調解筆錄及和解筆錄），則張儀雄對被告所負
150萬元債務，顯然未經清償，自應認被告仍得對系爭抵押物為聲請強制執行。
㈢、按稱抵押權者，謂對於債務人或第三人不移轉占有而供擔保之不動產，得就其賣得價金受清償之權。不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人。但其抵押權不因此而受影響。民法第860條及第867條定有明文。本件訴外人張儀雄並未對被告清償所負150萬元債務，則雖張儀雄於設定系爭抵押權後將所有權移轉登記予原告，依諸前開說明，被告自仍得請求拍賣抵押物以資受償。
五、是綜上所述，原告之前手即訴外人張儀雄既確曾因向被告借款150萬元，而提供系爭建物應有部分1/2為擔保，設定系爭抵押權予被告，而原告復無法證明該150萬元債務業經清償，則被告行使抵押權聲請拍賣抵押物，乃行使其合法之權利。原告訴請撤銷系爭執行程序，並請求塗銷系爭抵押權登記，於法均有不合，不應准許，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後認與結論均不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
七、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第2項判決如主文。
中華民國95年11月17日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法官張軒豪正本與原本無異。
如不服本判決應於判決送達後20日內提出上訴狀（須傅繕本）。
中華民國95年11月21日
書記官詹玉惠