裁判字號：臺灣臺北地方法院97年金簡上字第1號民事判決
裁判日期：民國97年10月24日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決97年度金簡上字第1號上訴人甲○○被上訴人兆豐證券股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 楊北辰
乙○○上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於民國96年12月12日本院臺北簡易庭96年度北金簡字第3號第一審判決提起上訴，經本院於97年10月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新台幣貳仟肆佰玖拾元由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張略以：㈠伊於民國96年7月23日融券賣出（即券空）合晶光電股份有
限公司股票（以下稱合晶股票）10張（每張為1,000股），每股單價新臺幣（下同）219元，依約應於同年7月25日交割保證金1,971,000元，然因伊無法及時繳交該保證金，遂同意被上訴人所屬民生分公司於同年7月25日下午6時前向臺灣證券交易所股份有限公司（以下稱證交所）申報伊違約交割，惟同年7月25日當晚伊特別向被上訴人指示前開10張違約交割之合晶股票（以下稱系爭10張違約交割合晶股票），與伊之前融券賣出之14張庫存合晶股票（以下稱系爭14張庫存合晶股票），均須在同年7月26日盤前同時以每股單價
236元掛進回補，兩造並就此達成協議。詎被上訴人竟違反前開協議之內容，逕自在同年7月26日開盤前以當天漲停板最高價即每股268.5元輸入回補系爭10張違約交割合晶股票，系爭14張庫存合晶股票，被上訴人亦自作主張以每股單價
259.5元回補，伊因被上訴人前開違反協議之行為，致受有654,000元之損害【計算式：（268.5－236）×10×1,00
0＋（259.5－236）×14×1,000＝654,000】，若被上訴人依前開協議內容之236元掛進回補，以同年7月26日當天合晶股票股價之變化，應可成交，且於96年7月30日結算後尚可返還伊160,000元。
㈡被上訴人之開戶契約總約定書與融資融券契約書，僅要求委
任人簽名，其餘套表即完成開戶，為定型化契約，其中如融資融券契約書第9條第1項關於「處分擔保品之時間及其處分價格，甲方（即委任人）絕無異議。」之規定，意指融資融券維持率若不足120%，就於次一營業日處理，但絕非違約標的4.5小時內，隨券商主觀恣意處理，被上訴人刻意曲解條文謂：違約後就瞬間終止契約，被上訴人已被賦予全權處理之權限云云，並要求伊全部承受，使伊受有重大不利益，而被上訴人尚可額外索取2%之違約金等等，俱是契約自由之濫用而顯失公平，縱然是主管機關發布的命令，亦因與前述證交法規定牴觸而為無效，且上開附合條款，依民法第247條之1第3、4款規定，該部分約定亦應為無效。
㈢被上訴人融資融券契約書第13條全文約定「甲方（即上訴人
）有操作辦法第10條、第12條第1項、第38條第1項、第39條第1項、第2項及第41條所訂情事之一者，本契約當然終止。甲方於融資融券債務結清後，得隨時通知乙方終止本契約。」。既然契約於伊違約剎那間當然終止，為何會有「甲方於融資融券債務結清後，得隨時通知乙方終止本契約」之約定?若如被上訴人所稱違約時契約即瞬間終止，則伊於融資融券債務結清後，得隨時通知被上訴人終止本契約，豈非多此一舉？現融資融券債務既尚未結清，被上訴人亦從未主動通知伊終止契約，顯見該條文真意乃在債務結清前，契約尚未完全終止，只是不能做新單買賣。由此推定，被上訴人違約反向處理系爭股票時，契約並沒有立即完全終止，委任關係仍然存在，被上訴人自應善盡注意義務。
㈣依證券交易法（以下稱證交法）第112條規定：「會員退會
或被停止買賣時，證券交易所應依章程之規定，責令本人或指定其他會員了結其於有價證券集中交易市場所為之買賣，其本人於了結該買賣目的範圍內，視為尚未退會，或未被停止買賣。依前項之規定，經指定之其他會員於了結該買賣目的範圍內，視為與本人間已有委任契約之關係。」，上列條文本係指證券商退會或被處罰停止買賣時，善後了結程序，與相關委任、受任關係，然其卻可直接印證證交法在處理反向了結，一貫之程序與立法見解，並突顯證券交易市場之特性，即證券商退會或被處罰停止買賣時，縱為處罰行為，亦絕對不可能瞬間終止與證交所間之合約，仍要了結先前於有價證券集中交易市場所為之買賣，此乃同法第136條之了結義務，了結期間視為尚未退會，或未被停止買賣。同理類推，伊不得已違約被停止買賣時，當然不能再作新單買賣，但亦不可能剎那終止與券商間之合約，尚需了結先前於有價證券集中交易市場所為之買賣後，合約才可能實質終止，當反向處理了結時，視為未被停止買賣，合約因而無法提前終止，委任關係尚持續中。縱使伊了結時所付之手續費，由他家券商代收，他家券商卻完全接受被上訴人之指示回補，被上訴人欠缺與處理自己事務為同一之注意，當然應負損害賠償責任。
㈤又消費者保護法第11條規定：「企業經營者在定型化契約中
所用之條款，應本平等互惠之原則。定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋。」。被上訴人於反向處理時，伊如常支付手續費，縱然被上訴人轉委託訴外人大華證券、康和證券兩家券商回補，兩家券商仍聽從被上訴人之指示，被上訴人仍應盡與處理自己事務為同一之注意義務。被上訴人未盡此注意義務，因而造成伊損害達654,000元，自難辭其咎。爰依民法第544條規定提起本件訴訟，請求被上訴人給付抵銷後之餘額16萬元，及自追加起訴狀繕本送達翌日即96年11月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則略以：㈠系爭融資融券契約書第13條前段規定：「甲方有操作辦法第
10條、第12條第1項、第38條第1項、第39條第1項、第2項及第41條所訂情事之一者，本契約當然終止。」，則兩造間無論依系爭融資融券契約書及委託買賣證券受託契約等契約關係，於上訴人發生違約時均已依法當然終止。次按證券商辦理有價證券買賣融資融券業務操作辦法（以下稱操作辦法）第38條第1、2項及第39條第3項分別規定：「委託人未依第19條規定按期交付融資自備款或融券保證金者，即為違約，證券商應即代辦交割手續，並註銷其信用帳戶或受託買賣帳戶，……證券商依前項規定代辦交割所受之證券或代價，應於次一營業日在證券交易所集中市場或透過櫃檯買賣中心等價承交易系統委託他證券經紀商予以處理。」及「委託人有第1項及第2項情事時，證券商應於次一營業日在證券交易所集中市場或透過櫃檯買賣中心等價承交易系統委託他證券經紀商以其開立之『融資融券違約處理專戶』處分其擔保品。」，亦即規範客戶違約不交割及未補足擔保維持率時證券商應為之處理，是伊所為之反向處理，均依相關法令規定，非屬處理委任事務之性質，上訴人依民法第544條請求損害賠償，顯無理由。
㈡證交所發布之「證券商辦理有價證券買賣融資融券契約書」
範本，其中第9條第1項明訂：「乙方依前2條規定處分擔保品之時間及其處分價格，甲方絕無異議；處分費用並由甲方負擔之。」，該契約書範本係經行政院金融監督管理委員會核定後准予備查，應符合主管機關相關法令之規範與意旨。上訴人違約後之反向處理程序、效果歸屬等，係由主管機關以法律訂定，兩造均有遵守之義務，伊依據法令授權之範圍辦理，並無不法之處。而證交所證券經紀商受託契約準則（以下稱受託契約準則）第19條第6項、證交所證券經紀商申報委託人遲延交割及違約案件處理作業要點（以下稱違約案件處理作業要點）第5條第5項有關證券經紀商與委託人協議訂定價格以計算損益，係指違約股數達一定標準之重大違約事件，為避免因反向處理數量龐大，造成股價異常波動，而影響其他市場投資人權益，因此例外准許可與委託人協議，但需將協議書函報備查。而本件系爭違約數量並未達此一標準，並無該條規定之適用甚明；而伊之分公司經理人 陳俊杰 並未與上訴人成立上開協議，是伊依法進行反向處理，均有確實依循法令規定辦理，即屬善盡義務，並無過失等語，資為抗辯。
三、本件經原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴，上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人16萬元，及自96年11月3日起至清償日止按年息5%計算之利息；被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、查上訴人於93年3月29日與被上訴人簽立開戶契約總約定書，並於96年4月18日在被上訴人所屬民生分公司開立信用交易帳戶，簽立系爭融資融券契約書。上訴人於96年7月23日委託被上訴人所屬民生分公司融券賣出合晶股票10張，每股單價219元，需於同年月25日前匯入交割保證金1,971,000元；嗣因上訴人未依期限完成交割，被上訴人乃於同年月25日下午6時許向證交所申報上訴人違約交割；被上訴人於次一營業日即同年月26日開盤前委託訴外人大華證券股份有限公司（以下稱大華證券）以開盤市價即每股268.5元回補系爭10張違約交割合晶股票，同日並因上訴人融券擔保維持率不足而未補足融券保證金差額，將上訴人融券留倉之系爭14張庫存合晶股票，委託康和證券股份有限公司（以下稱康和證券）以每股259.5元回補等情，此有開戶契約總約定書、系爭融資融券契約書、大華證券及康和證券之合併買賣報告書暨交割憑單在卷可稽（見原審卷第36至41頁、第63至66頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。
五、本件之爭點厥為：㈠兩造就系爭10張違約交割合晶股票及系爭14張庫存合晶股票
，是否曾於96年7月25日達成被上訴人須以每股236元回補之協議？㈡被上訴人以每股268.5元回補系爭10張違約交割合晶股票，
及以每股單價259.5元回補系爭14張庫存合晶股票，是否有違反受任人注意義務之情事而應依民法第544條規定對上訴人負損害賠償責任？㈢系爭買賣融資融券契約書第9條第1項約定是否無效？
六、本院得心證之理由：㈠關於兩造就系爭10張違約交割合晶股票及系爭14張庫存合晶
股票，是否曾達成被上訴人須以每股236元回補之協議部分：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。又各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（參照最高法院19年上字第2345號判例意旨）。
⒉本件上訴人主張其於96年7月25日與被上訴人所屬民生分公
司之經理人即原審同案被告陳俊杰（業經原告撤回起訴）達成協議，由上訴人委託被上訴人於同年7月26日盤前同時以每股單價236元掛進回補系爭10張違約交割合晶股票及系爭14張庫存合晶股票云云，惟為被上訴人所否認，揆諸首開說明，上訴人對此有利於己之事實，自應負舉證責任。查陳俊杰於原審審理時陳稱：伊於96年7月25日晚上有去找上訴人，但伊只是告知上訴人違約，並未與上訴人達成以每股236元回補之協議等語（見原審卷第56頁），而觀諸陳俊杰所提出之96年7月25日16時50分許之被上訴人之副理與上訴人對話之錄音光碟譯文（見原審卷第68、69頁）略為：「副理：
喂，我現在跟你說一說，你沒辦法交割，我們只能申報為違約了，我們明天幫你處分掉，處分掉看差額多少，我們再來討論。」、「上訴人：好啦！好啦！」、「副理：那明天看處理怎樣，明天再跟你聯絡。」、「上訴人：你明天，你們的規矩是不是開盤就跟你們簽約的券商開盤價，即市價就出脫？」、「副理：對，就是開盤價處理，處理完畢，此部分為總公司處理，非分公司處理……」，則被上訴人所屬民生分公司副理既已表明依被上訴人之規定，係於翌日開盤時以開盤價回補，衡情陳俊杰當無違反被上訴人此一規定而於96年7月25日晚間擅自與上訴人達成以每股236元回補系爭10張違約交割合晶股票及系爭14張庫存合晶股票之協議之理。
⒊再查，遍觀被上訴人所提出上訴人與陳俊杰於96年7月26日
下午通話之錄音光碟譯文（見本院卷第53頁至第56頁），並 無渠 等確曾達成以每股236元回補系爭10張違約交割合晶股票及系爭14張庫存合晶股票協議之內容，上訴人雖主張：被上訴人提出之前開錄音光碟及譯文，並非96年7月26日下午
1點之錄音內容，而是96年7月26日下午1點18分之第2通通話之錄音內容等語，惟縱使被上訴人確曾另於96年7月26日下午1時許撥打電話予上訴人告知反向回補之價格及結果，然依「證券經紀商申報委託人遲延交割及違約案件處理作業要點」第5條第3項之規定，證券經紀商因委託人違約，反向回補代辦交割所受之證券或代價，應將處理之相關資訊通知委託人，其性質與一般委託下單後之成交回報有所不同，故不適用證交所「營業細則」第68條之規定，有證交所97年3月31日臺證交字第0970006937號函在卷可按（見本院卷第36頁至38頁），而本件既係因上訴人違約交割及擔保維持率不足，經被上訴人依規定反向回補系爭10張違約交割合晶股票及系爭14張庫存合晶股票，被上訴人縱向上訴人通知反向處理之時間、價格等相關資訊，亦與一般委託下單後之成交回報不同，被上訴人當時縱有錄音，揆諸前開證交所函文之內容，被上訴人亦無保存至爭議消除為止之必要，而上訴人既不能證明被上訴人確尚保留96年7月26日下午1時許之電話錄音紀錄，尚難僅因被上訴人提供前開電話錄音紀錄，即遽認被上訴人確仍保留96年7月26日下午1時許之電話錄音紀錄，進而推論兩造確曾有以每股236元回補系爭10張違約交割合晶股票及系爭14張庫存合晶股票之協議存在。再者，若上訴人與陳俊杰確曾於96年7月25日達成以每股236元回補系爭10張違約交割合晶股票及系爭14張庫存合晶股票之協議，在被上訴人未以此價格掛進回補而造成上訴人受有654,000元差額損失之情形下，衡情上訴人當會於前開電話通話中強烈質疑何以被上訴人未依雙方協議之每股236元掛進回補，然觀諸前開錄音光碟譯文，上訴人並無隻字片語指責陳俊杰何以被上訴人未依兩造協議之每股236元回補系爭10張違約交割合晶股票及系爭14張庫存合晶股票，僅一再質疑被上訴人何以不在收盤前回補即可及儘可能使上訴人之損失降到最低，卻在開盤前以市價掛進回補系爭10張違約交割合晶股票，及以每股259.5元掛進回補系爭14張庫存合晶股票，此實有違事理之常。綜上，上訴人主張兩造就系爭10張違約交割合晶股票及系爭14張庫存合晶股票，曾達成被上訴人須以每股236元回補之協議云云，實難以採信。
㈡關於被上訴人以每股268.5元回補系爭10張違約交割合晶股
票，及以每股單價259.5元回補系爭14張庫存合晶股票，是否有違反受任人注意義務之情事而應依民法第544條之規定對上訴人負損害賠償責任之部分：
⒈按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方
允為處理之契約；又受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第528條、第544條分別定有明文，足見須受委任人委託處理事務之受任人，因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，受任人始須依民法第544條之規定對於委任人負賠償之責。
⒉次按操作辦法第38條規定：「委託人未依第19條規定按期交
付融資自備款或融券保證金者，即為違約，證券商應即代辦交割手續，並註銷其信用帳戶與受託買賣帳戶，並向證券交易所或櫃檯中心申報違約及代辦交割手續，證券交易所或櫃檯中心依據證券商之申報轉知證券金融事業、各證券商。證券商依前項規定代辦交割所受之證券或代價，應於次一營業日在證券交易所集中市場或透過櫃檯中心等價成交系統委託他證券經紀商予以處理；委託申報未成交者，次一營業日起仍應繼續申報。全權委託投資帳戶有第一項違約情事者，除因越權交易所致者，依本公司營業細則第91之1條規定辦理外，應適用前2項規定辦理。」；操作辦法第39條第3項則規定：「委託人有第1項及第2項情事時，證券商應於次一營業日在證券交易所集中市場或透過櫃檯中心等價成交系統委託他證券經紀商以其開立之『融資融券違約處理專戶』處分其擔保品；委託申報未成交者，次一營業日起仍應繼續申報。」，前開規定乃分別規範客戶違約不交割及未補足擔保維持率時，證券商所應為之處理。查本件上訴人未依約交割系爭10張違約交割合晶股票之融券保證金及未補繳系爭14張庫存合晶股票之融券保證金差額，被上訴人乃於上訴人違約之次1營業日即96年7月26日委託他證券經紀商即訴外人大華證券、康和證券予以處理，業如上述，是被上訴人在上訴人違約交割及未補足擔保維持率時，除註銷上訴人開立之信用帳戶與受託買賣帳戶，及向證交所申報違約及代辦交割手續外，代辦交割所受之證券或代價，並須於次一營業日反向處理，乃無待上訴人之委託，是被上訴人所為反向處理乃依上開操作辦法之相關規定而為。
⒊又受託契約準則第19條第1項前段規定：「委託人不按期履
行交割代價或交割證券者，即為違約，其與證券經紀商所訂委託買賣證券受託契約當然終止。」，而依上訴人開戶時簽立之系爭融資融券契約書第13條前段亦約定：「甲方（即上訴人）有操作辦法第10條、第12條第1項、第38條第1項、第39條第1項、第2項及第41條所訂情事之一者，本契約當然終止。」，再參以上述操作辦法第38條第1項亦規定委託人未按期交付融券保證金者，即為違約，證券商應即註銷其信用帳戶與受託買賣帳戶。因此，兩造間無論係融資融券契約書及委託買賣證券受託契約等契約關係，於上訴人發生本件違約時均已依法當然終止，被上訴人自不可能再接受上訴人之委託買賣證券。上訴人雖援引證交法第112條規定，主張：證券商退會或被處罰停止買賣時，於了結期間視為尚未退會，或未被停止買賣，同理類推，伊違約被停止買賣時，僅不能再作新單買賣，但當被上訴人反向處理了結時，視為未被停止買賣，合約因而無法提前終止，委任關係尚持續中云云。惟證券商退會或處罰停止買賣時，為保障委託客戶之權益，證交法乃課予證券商有了結之義務，即仍續為委託客戶了結先前於有價證券集中交易市場所為買賣之義務，此與委託客戶有違約情事時，受託契約即當然終止，分屬二事，自難比附援引。另受託契約準則第19條第1項後段之規定，係指客戶如不再使用該信用交易帳戶，於結清融資融券債務後，亦即了結其信用帳戶內所有融資融券庫存後，可隨時終止本契約，與客戶違約後契約依法當然終止不同，此觀乎證交所發布之證券商辦理有價證券買賣融資融券契約書範本第13條原係分列第1、2項自明。是兩造間之契約關係，於上訴人發生違約時均已依法當然終止，被上訴人進行反向處理，乃係依據法令之強行規定，非基於上訴人之委託，故被上訴人所為之反向處理，非屬處理委任事務之性質。至上訴人雖主張被上訴人於反向處理時仍受有報酬云云，惟反向處理之手續費，乃被上訴人依法委託他證券經紀商予以處理時，由該他證券經紀商收取之手續費，故對於被上訴人而言，此係屬反向處理之必要費用，而非受有報酬，此有被上訴人所提之交割憑單在卷可憑，上訴人主張被上訴人於反向處理時仍受有報酬云云，實無理由。
⒋上訴人雖又主張：依據96年7月26日之晨報新聞，國際原油
價格大跌之消息必定對合晶股票之股價造成利空，被上訴人實無須於開盤前即以漲停價掛進之必要云云；且關於違約交割股票反向處理之相關規定，其目的當在於若違約人避不見面或置之不理，券商將無依據於次一營業日代行沖銷違約標的，才有類似條文之規範，而受託契約準則第19條第6項、違約案件處理作業要點第5條第5項均有證券經紀商與委託人協議訂定價格以計算損益之規定，伊既未避不見面，自不可剝奪伊與被上訴人協議決定反向沖銷價格之可能性或合法性；另縱使被上訴人不依兩造協議之價格回補，其亦應採取影響最輕微之手段，始符合比例原則云云。惟查，上訴人並未舉證證明系爭合晶股票之股價確實必隨國際原油價格之起伏而漲跌，且其所述若為真，則合晶股票之股價於96年7月26日開盤時就應呈現下跌之走勢，惟觀諸上訴人所提出之股價查詢明細（見原審卷第14頁），合晶股價於96年7月26日開盤時為漲停價268.5元，顯見影響合晶股票股價走勢之因素並非僅有國際原油價格之起伏而已，尚摻雜其他諸多因素在內，合晶股價於96年7月26日之走勢本非被上訴人於當日開盤前所能預見，上訴人前開所言僅係事後依已知之合晶股票96年7月26日之股價走勢所為之主張，尚非足採；又上訴人所主張受託契約準則第19條第6項、違約案件處理作業要點第5條第5項有關證券經紀商與委託人協議訂定價格以計算損益之規定，係在同一違約期間之合計張數達該標的證券已發行股數5%以上者且達該標的證券申報違約前20交易日之日平均量以上之情事，始有適用之餘地，此觀違約案件處理作業要點第5條第5項之規定即明，並有證交所97年3月31日臺證交字第0970006937號函附卷可憑，本件違約數量既未達此一標準，自無該規定之適用甚明。再查，證券商辦理有價證券買賣融資融券契約書第9條第1項及上訴人簽訂之系爭融資融券契約書第9條第1項均載明：「乙方（即被上訴人）依前2條規定處分擔保品之時間及其處分價格，甲方（即上訴人）絕無異議；處分費用並由甲方負擔之。」，該規定之理由乃在於證券價格起伏波動不定，故於實務上，證券經紀商為降低風險，並儘早將債權之權利義務關係確定，於次一營業日，多以成交機率最大之價格，在市場為反向處理，委託人既違約在先，為使受託買進或賣出之券商得以控制其風險，並使法律關係不致日趨複雜而得及早確定，故賦予經紀商決定處分擔保品時間及價格之權限，以達衡平之原則，此有前揭證交所97年3月31日臺證交字第0970006937號函附卷可佐，是不論上訴人是否避不見面，被上訴人為控制其風險，並使法律關係不致日趨複雜而得及早確定，依前開約定本即得自由決定處分擔保品之時間及其處分價格，其於96年7月26日開盤前為求順利回補，以成交機率最大之價格掛進回補，難認有何違反比例原則之可言。至被上訴人於反向處理上訴人違約交割之10張合晶股票後，因上訴人未補足融券擔保維持率，且上訴人信用帳戶與受託買賣帳戶亦已因違約而註銷，遂再另委託他證券商處理上訴人先前融券留倉之系爭14張庫存合晶股票，乃依上揭操作辦法第39條第3項規定所為之處理，亦難認被上訴人就此仍負有受任人之注意義務。縱該回補價格與同日反向處理系爭10張違約交割合晶股票之價格有所差異，惟因證券市場交易價格瞬息萬變，非可一概而論，自難謂被上訴人有何故意損害上訴人權益之情事。
⒌綜上，兩造契約關係於上訴人發生違約時已依法當然終止，
被上訴人進行反向處理，係依據法令之規定，並非基於客戶之委託，非屬處理委任事務之性質。是被上訴人無論係反向處理或因擔保維持率不足所為之處理，均未負有受任人之注意義務，縱上訴人因而受有損害，亦無由依民法第544條規定請求被上訴人賠償損害。
㈢關於系爭買賣融資融券契約書第9條第1項約定是否無效之
部分？⒈按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，
為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者，民法第247條之1定有明文。查系爭融資融券契約書第9條第
1項約定：「乙方（即證券商）依前二條規定處分擔保品之時間及其處分價格，甲方（即委託人）絕無異議；處分費用並由甲方負擔之。」，上訴人雖主張依據民法第247條之1第3款、第4款規定，系爭融資融券契約書第9條第1項約定應屬無效云云，惟查，系爭融資融券契約書第9條第1項之約定係依據證交所發布之「證券商辦理有價證券買賣融資融券契約書」中第9條第1項所訂定，而上開「證券商辦理有價證券買賣融資融券契約書」則依據證券商辦理有價證券買賣融資融券管理辦法第10條第1項、第2項規定：「證券商辦理有價證券買賣融資融券，應與客戶簽訂融資融券契約，並開立信用帳戶。前項融資融券契約內容，由證券交易所會同證券櫃檯買賣中心擬訂，報請主管機關核定。」而制定，足見系爭融資融券契約形式上雖屬定型化契約，然實質上業經證券主管機關核定。
⒉又凡辦理融資融券業務之證券商，均係依循上開契約書範本
擬訂各該公司之契約，此亦應為從事證券業多年之上訴人所知悉。亦即不僅市場上各證券商融資融券契約書所規範之權利義務關係均無不同，且均係依循該契約書而訂立，則證券商與客戶間實無磋商之空間，尚非屬被上訴人單方面決定定型化契約條款之情形。是以系爭融資融券契約書形式上雖屬定型化契約，惟其實質內容業經證券主管機關核定在先，而證交所發布之「證券商辦理有價證券買賣融資融券契約書」中第9條第1項規定之理由乃在於證券價格起伏波動不定，故於實務上，證券經紀商為降低風險，並儘早將債權之權利義務關係確定，於次一營業日，多以成交機率最大之價格，在市場為反向處理，委託人既違約在先，為使受託買進或賣出之券商得以控制其風險，並使法律關係不致日趨複雜而得及早確定，故賦予經紀商決定處分擔保品時間及價格之權限，以達衡平之原則，業如前述，足認系爭融資融券契約書之內容並無不符平等原則之情形。況買賣融資融券契約書第9條第1項之約定條款，係以上訴人違約之具有可歸責事由為其條件，並非預先使上訴人拋棄權利或限制其行使權利，或有其他重大不利益，尚無顯失公平可言。
⒊至上訴人雖又主張被上訴人並未事先將系爭融資融券契約書
交付伊審閱云云，然系爭開戶文件最末記載：「上列『開立集中（櫃檯）市場證券信用帳戶申請書』、『融資融券契約書』、『同意書』、『融資融券期限展延申請書』、『融資融券現償免簽章同意書』各文件已經本人詳細審閱明瞭全部內容，本人表示同意，絕無異議……」，下方「立契約書人」欄則經上訴人親簽確認（見原審卷第64頁），上訴人空言否認於簽訂系爭買賣融資融券契約書等文件前曾審閱前開文件，洵無足採。
⒋綜上，無論係依據主管機關之法令、交易所發佈供證券市場
依循之契約範本、或上訴人開戶簽立之融資融券契約書，均明白規定對於違約後反向處分之時間及價格，只需被上訴人確有依據法令於次一營業日進行處分，上訴人自應同受拘束。故被上訴人據此訂立之系爭融資融券契約書，即無顯失公平之情事，應無民法第247條之1規定之適用。
七、綜上所述，上訴人依民法第544條之規定，請求被上訴人應給付上訴人160,000元，及自追加起訴狀繕本送達翌日即96年11月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原判決駁回上訴人之訴，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後本院認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、本件上訴人應負擔之第二審訴訟費用（詳如附表），確定為如主文第二項所示。
十、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國97年10月24日
民事第一庭審判長法官李昆曄
法官文衍正法官蔡和憲以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國97年10月24日
書記官巫玉媛附表：
項目金額（新台幣）第二審裁判費2,490元合計2,490元