裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第1739號刑事判決
裁判日期：民國109年07月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第1739號上訴人即被告 李明哲 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院109年度訴字第23號，中華民國109年4月1日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署108年度毒偵字第697號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前㈠於民國87年間因施用第一級毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）以87年度毒聲字第259號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於87年10月1日釋放出所，並經臺灣宜蘭地方檢察署（下稱宜蘭地檢署）檢察官以87年度偵字第2654號為不起訴處分確定；復於90、91年間因連續施用第一級毒品案件，經宜蘭地院以91年度毒聲字第132號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於91年3月27日釋放出所，並經宜蘭地檢署檢察官以91年度毒偵字第171號為不起訴處分確定；又於91、92年間因連續施用第一級毒品案件，經宜蘭地院裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，再經宜蘭地院以92年度毒聲字第512號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，而於92年10月17日因停止戒治出所，嗣經宜蘭地院以93年度毒聲字第32號裁定撤銷停止戒治，於93年1月9日因法律修正報結，刑案部分經宜蘭地院以92年度訴字第167號判決判處有期徒刑4月，緩刑2年確定。又於92年間因犯施用第一級毒品案件，經宜蘭地院以93年度訴字第17號判決有期徒刑6月確定，於93年4月1日入監執行，嗣前開緩刑宣告經宜蘭地院以93年度撤緩字第5號裁定撤銷確定，應接續上開連續施用第一級毒品罪執行，於94年3月17日因縮短刑期執行完畢（於本案不構成累犯）。㈡於101年間因犯施用第一級毒品案件，經宜蘭地院以101年度訴字第189號判決有期徒刑8月確定；復於101年間因犯施用第一級毒品案件，經宜蘭地院以101年度訴字第200號判決有期徒刑9月確定；又於101年間因犯施用第一、二級毒品案件，經宜蘭地院以101年度訴字第318號判決分別判處有期徒刑8月、3月，應執行有期徒刑9月確定。上開4罪，經宜蘭地院以101年度聲字第710號裁定應執行有期徒刑2年，甲○○不服提起抗告，經本院以101年度抗字第1288號裁定駁回抗告確定，於103年3月6日因縮短刑期假釋出監，假釋中付保護管束，嗣於103年8月4日保護管束期滿未經撤銷而視為執行完畢。詎猶不知悔改，仍未戒除毒癮，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所管制之第一級、第二級毒品，依法不得持有及施用，竟基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108年7月25日中午某時許，在其位在宜蘭縣○○市○○路00巷0號住處內，以將海洛因摻入甲基安非他命後置入玻璃球內，用火燒烤加熱後，再吸食其霧化氣體之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於108年7月26日上午8時30分許，宜蘭縣政府警察局刑事警察大隊（下稱宜蘭刑警大隊）員警持宜蘭地檢署檢察官核發之檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書（下稱強制到場、採驗尿液許可書），前往甲○○上開住處，將甲○○帶往位在宜蘭縣○○市○○路○段000號之宜蘭刑警大隊，並於同日上午11時27分許，強制採集其尿液經送請慈濟大學濫用藥物檢驗中心以EIA初步檢驗，再以GC/MS確認檢驗，確呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局移送宜蘭地檢署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力方面：
一、本案員警所為採取尿液並無違法：㈠按鑑定人因鑑定之必要，得經審判長、受命法官或檢察官之
許可，採取分泌物、排泄物、血液、毛髮或其他出自或附著身體之物，並得採取指紋、腳印、聲調、筆跡、照相或其他相類之行為，前項處分，應於第204條之1第2項許可書中載明，刑事訴訟法第205條之1亦有明文。復按刑事訴訟上檢查身體及採樣等處分，係為便利執行鑑定，以判別、推論犯罪相關事實，而對人之身體進行觀察、採集或檢驗之取證行為，乃鑑定之前置準備，常為鑑定之必要處分，難免對人之身體健康及不可侵犯性等基本權造成干預、侵害，因具有強制處分之性質，為保障人權，採令狀主義。而鑑定人固須依刑事訴訟法第204條、第204條之1及第205條之1規定，於偵查中經檢察官、審判中經審判長或受命法官許可，始得進行採取分泌物、排泄物或其他相類之行為，然身為許可授權主體之檢察官、法官，本於偵查、審判程序中調查證據之職權，自得不待聲請，主動為之，刑事訴訟法第204條之3第2項復規定，法官、檢察官得強制實施檢查身體之處分，尤見法官、檢察官對檢查身體及採樣等處分之執行，實居於指揮、主導之地位。是鑑定許可之聲請，雖應以鑑定人為聲請人，然法官或檢察官亦得本於職權行使，主動為鑑定採樣取證之許可，非必待鑑定人聲請，此乃法理所當然。從而，法官或檢察官主動許可鑑定人為身體檢查、採樣取證，無違背法定程序可言（最高法院95年度台非字第102號判決意旨參照）。
簡言之，檢察官在法制設計上，對檢查身體及採樣等處分執行有立於指揮、主導之地位，在必要時並得主動核發鑑定許可書。
㈡經查，宜蘭刑警大隊員警因上訴人即被告甲○○（下稱被告）
涉嫌違反毒品危害防制條例案件，對被告實施通訊監察後，依本件被告與案外人 李鴻勳 、 簡志宏 等人間通聯內容，認被告確涉嫌違反毒品危害防制條例案件，經宜蘭地檢署檢察官於108年7月25日核發強制到場、採驗尿液許可書（強制到場、採驗日期均為108年7月26日8時起至同日24時止）後，持該強制到場、採驗尿液許可書，將被告帶往宜蘭刑警大隊詢問並欲採集被告之尿液送驗，經被告拒絕採集尿液送驗後，復出示上開強制到場、採驗尿液許可書予被告及其辯護人，被告始同意自行排放尿液送驗等情，為被告於原審及本院所不爭執（見原審卷第59、60頁、本院卷第54頁），復經證人即宜蘭刑警大隊員警 林瑞琦 於偵查中證述屬實（見毒偵卷第30頁），並有被告警詢之調查筆錄及上開強制到場、採驗尿液許可書各1份在卷可稽（見警卷第1至7、18頁），且經原審當庭勘驗被告於警詢時之錄影影像光碟無訛，此有原審審判筆錄1份附卷可參（見原審卷第58至60頁），是本案宜蘭刑警大隊員警依據檢察官核發之上開強制到場、採驗尿液許可書，於該許可書所載之強制到場、採驗執行期間內，對被告所為鑑定採尿取證及其檢驗鑑定結果，俱無違背法定程序，且採尿鑑定送驗結果自有證據能力。被告辯稱：警察違法採尿云云，依上開說明，洵無足採。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本判決下列認定事實所引用之其餘被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告對本院審理期日提示之卷證，分別同意或不爭執其等證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。
三、至於非供述證據部分，檢察官、被告於本院審理期日均不爭執其等證據能力，復均查無違反法定程序取得或其他不得作為證據之情形，且經本院於審理期日提示予檢察官、被告而為合法調查，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠前揭事實，業據被告於偵查、原審及本院坦承不諱（見毒偵
卷第27頁、原審卷第45、63頁、本院卷第56頁），而其上開所採集尿液經送慈濟大學濫用藥物檢驗中心以EIA初步檢驗，再以GC/MS確認檢驗，確呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應乙節，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心108年8月9日慈大藥字第0000000000號函及其檢附該濫用藥物檢驗中心檢驗總表、宜蘭刑警大隊偵二隊毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄及強制到場、採驗尿液許可書各1份在卷可稽（見毒偵卷第8至10、18頁），堪認被告前揭任意性之自白核與事實相符，應堪採信。
㈡被告行為後，毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項
規定業已於109年1月15日修正，並自109年7月15日施行，修正前第20條第3項規定「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」，修正後則規定「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」；另修正前第23條第2項規定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」，修正後則規定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」，將修正前所定「5年內再犯」則應訴追之條件，修正為「3年內再犯」始應訴追。次按92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。查，被告前於87年間因施用第一級毒品案件，經宜蘭地院以87年度毒聲字第259號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於87年10月1日釋放出所，並經宜蘭地檢署檢察官以87年度偵字第2654號為不起訴處分確定；復於
90、91年間因連續施用第一級毒品案件，經宜蘭地院以91年度毒聲字第132號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於91年3月27日釋放出所，並經宜蘭地檢署檢察官以91年度毒偵字第171號為不起訴處分確定；又於9
1、92年間因連續施用第一級毒品案件，經宜蘭地院裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，再經宜蘭地院以92年度毒聲字第512號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，而於92年10月17日因停止戒治出所，嗣經宜蘭地院以93年度毒聲字第32號裁定撤銷停止戒治，於93年1月9日因法律修正報結，刑案部分經宜蘭地院以92年度訴字第167號判決判處有期徒刑4月，緩刑2年確定。嗣於92年間因犯施用第一級毒品案件，經宜蘭地院以93年度訴字第17號判決有期徒刑6月確定，於93年4月1日入監執行；又前開緩刑宣告經宜蘭地院以93年度撤緩字第5號裁定撤銷確定，應接續上開連續施用第一級毒品罪執行，於94年3月17日因縮短刑期執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，是被告既曾於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後「3年內再犯」施用毒品罪，不論依修正前、修正後之規定，均毋庸再行觀察、勒戒（亦無依修正後規定應為免刑判決之情），而無有利或不利之情，不生新舊法比較之問題，應逕行適用裁判時法，揆諸上開說明，自應依法追訴處罰。㈢至於宜蘭刑警大隊員警係於108年7月26日上午11時27分許，
出示上開強制到場、採驗尿液許可書予被告及其辯護人後，被告始同意自行排放尿液送驗，業經本院認定如前，實質上員警係強制採集被告尿液送驗，起訴書及原審判決書誤載員警係經被告同意採尿送驗云云，雖有未洽，惟並不影響起訴犯罪事實之同一性，併予敘明。
㈣綜上，本案事證明確，被告前揭施用第一級、第二級毒品犯行堪予認定，應予依法論科。
二、論罪：㈠查海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項
第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，均不得持有、施用，被告竟持以施用，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。
㈡被告施用前持有微量第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安
非他命之低度行為，應為施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命
，係以一行為觸犯2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重處斷。
㈣依108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋文：「刑法第
47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。
於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」是在該解釋文公布後，本院即應依此就個案裁量是否有依刑法第47條第1項規定加重最低本刑之必要。查本案被告前於101年間因犯施用第一級毒品案件，經宜蘭地院以101年度訴字第189號判決有期徒刑8月確定；復於101年間因犯施用第一級毒品案件，經宜蘭地院以101年度訴字第200號判決有期徒刑9月確定；又於101年間因犯施用第一、二級毒品案件，經宜蘭地院以101年度訴字第318號判決分別判處有期徒刑8月、3月，應執行有期徒刑9月確定。上開4罪，經宜蘭地院以101年度聲字第710號裁定應執行有期徒刑2年，1被告不服提起抗告，經本院以101年度抗字第1288號裁定駁回抗告確定，於103年3月6日因縮短刑期假釋出監，假釋中付保護管束，嗣於103年8月4日保護管束期滿未經撤銷而視為執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1份附卷可憑，其於有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本案最重本刑為有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯之規定，本院審酌被告於上述施用第一級、第二級毒品罪之案件，甫於103年8月4日因保護管束期滿未經撤銷而視為執行完畢，理應生警惕作用，期待其返回社會後能因此自我控管，惟被告竟未生警惕，不知徹底禁絕毒品，復故意再犯施用第一級毒品之犯行，足見前罪之徒刑執行成效不彰，被告對刑罰之反應力顯然薄弱，爰就被告所犯，依累犯規定加重其最低本刑。
三、上訴駁回之理由：原審以被告上開犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第11條前段、第55條、第47條第1項等規定，並審酌被告前經觀察、勒戒及強制戒治後，復施用第一級、第二級毒品，犯後坦承犯行，已有多次施用毒品之前案紀錄，及被告施用毒品雖對己身健康戕害甚鉅，然終究非可與侵害他人法益之犯罪行為等量齊觀，且對此類施用毒品之行為人而言，毒品危害防制條例之立法目的亦非重在嚴懲，而係重在彼等行為之矯治，兼衡被告學歷高職肄業，現從事賣豬肉工作，家庭經濟狀況小康等一切情狀，量處有期徒刑10月（累犯），經核其認事、用法並無違法或不當，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨認本件員警採尿程序不合法，請求為無罪之諭知云云，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉惟宗提起公訴，檢察官何明楨到庭執行職務。
中華民國109年7月22日
刑事第十一庭審判長法官楊力進
法官沈君玲法官雷淑雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林立柏中華民國109年7月28日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。