裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第447號民事判決
裁判日期：民國96年04月11日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決95年度上易字第447號上訴人鎮家寶國際貿易有限公司法定代理人乙○○被上訴人佳元廣告有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 廖美智 律師複代理人 趙偉程 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年1月12日臺灣板橋地方法院94年度訴字第23號第一審判決提起一部上訴，本院於96年3月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：㈠上訴人於民國（下同）93年4月28日向被上訴人定作：⑴純
棉棒球帽18萬5千頂，每頂單價新台幣（下同）15元，價款總計2,775,000元，⑵漁夫帽1萬5千頂，每頂單價19元，價款總計285,000元，⑶國旗20萬面，每面單價3.8元，價款總計760,000元。上開⑴至⑶之物品價款合計為3,820,000元。
上訴人於定約當日給付定金1,500,000元，兩造約定被上訴人應於93年5月13日前將上開物品運送至上訴人公司，嗣上訴人再分別於93年5月3、6、7日給付貨款220,000元、1,500,000元、300,000元，連同上開定金，上訴人總計給付被上訴人貨款3,520,000元，惟被上訴人並未依約交付國旗，所給付上開⑴、⑵之貨品總價為3,060,000元，上訴人顯然溢付貨款460,000元。
㈡上訴人因被上訴人未依約將國旗送至上訴人公司，乃向第三
人緊急訂購製作國旗所需原料，並自行派員加工製作，支出907,309元，較向被上訴人訂作之價款760,000元多出147,390元，此乃上訴人因被上訴人給付遲延所受之損害。
㈢被上訴人未能依約交付國旗，上訴人自得解除契約，爰依民
法第503條第2項、第259條規定，於原審起訴請求被上訴人返還溢付之貨款460,000元，並請求被上訴人賠償遲延損害147,390元，及賠償商譽損害2,392,610元。求為判決：被上訴人應給付上訴人3,000,000元，及其中460,000元部分自93年5月7日起，其中147,390元自93年5月14日起，其餘2,392,610元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以：㈠上訴人於93年4月28日與上訴人簽訂系爭契約後，因發現訴
外人明洲企業社定作之國旗價格較被上訴人低，故乃於原定交貨期日前通知被上訴人取消國旗訂單，並另與訴外人明洲企業社簽約，因兩造間就國旗之契約已經解消，被上訴人並無遲延給付情事。
㈡上訴人給付之300,000元係用以支付93年4月30日如原判決附
表一編號12所示金額為388,000元之交易（尚有不足）；再者，上訴人另於94年5月3日向被上訴人訂購心型旗頭、轉印紙、遮陽帽、小旗手，連同本件買賣物品棒球帽、漁夫帽（不含國旗），合計為3,414,100元，而上訴人於93年4月28日、同年5月3、6日總計給付3,220,000元，亦有不足，上訴人並無溢付本件貨款460,000元之情事等語，以為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人僅就溢付貨款及給付遲延之損害部分提起一部上訴，上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人607,390元。㈢第一、二審訴訟費用，在上訴金額部分，由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回。
四、本件不爭執事項：㈠上訴人於93年4月28日向被上訴人訂購棒球帽、漁夫帽與國
旗，價金分別為2,775,000元、285,000元、760,000元，總計3,820,000元，並約定由被上訴人於93年5月9日裝船，於同年月13日送至上訴人公司。
㈡上訴人在93年4月28日、5月3日、5月6日、5月7日分別給付
被上訴人定金1,500,000元、價金220,000元、1,500,000元、300,000元，合計為3,520,000元。
㈢被上訴人已履行交付棒球帽、漁夫帽之義務，履行部分之價款為3,060,000元。
五、上訴人於93年4月28日向被上訴人訂購棒球帽、漁夫帽與國旗，價金分別為2,775,000元、285,000元、760,000元，總計3,820,000元，兩造不爭執。上訴人主張被上訴人未依約交付國旗，惟其已於93年4月28日、5月3日、5月6日、5月7日分別給付上訴人定金1,500,000元、價金220,000元、1,500,000元、300,000元，共計給付被上訴人貨款3,520,000元，故請求被上訴人返還溢付貨款460,000元等語，經查：
㈠上訴人另於本院95年12月5日判決之94年度上易字第918號給
付貨款事件（下稱本院另案）中請求被上訴人返還溢付之貨款，本院另案判決判斷上訴人有無積欠貨款，係以斧底抽薪之方法即兩造間所有交易總額與上訴人交付貨款之總額比對，即可得知上訴人究係積欠被上訴人貨款或有溢付貨款之情形（參見另案判決第4頁第點，本院卷第69頁反面），本院另案判決認定之事實略以：
⒈兩造間於92年12月8日起迄93年5月間之交易總額為8,758,
276元。交易明細為另案判決附表一所示編號a、1-14之「本院認定之金額」欄所示（參見另案判決第9頁第㈨項，本院卷第72頁、第74頁反面、第7至8頁反面）。
⒉本院另案中，兩造之交易明細為：
①93年2月11日之訂單02001大陸製作帽、②93年2月17日之訂單02002大陸製作帽、③93年2月27日之訂單02003閃光胸章等、④93年2月27日之訂單02003-1計數器、⑤93年2月2日之訂單0000000000閃光胸章、⑥93年2月11日之訂單0000000000絨毛帽等、⑦93年2月12日之訂單0000000000閃光胸針國旗、⑧93年2月13日之訂單0000000000閃光胸針國旗、⑨93年2月27日之空運費、⑩93年3月22日之訂單02004扁娃等、⑪93年4月30日之訂單04001Ｔ恤等、⑫93年5月3日之訂單05001心型旗頭等。
⒊上揭兩造於本院另案中爭執之買賣與本件系爭93年4月28日棒球帽、漁夫帽與國旗之買賣不相同。
㈡上訴人於本院另案就前開買賣交易主張溢付貨款，其中包含
93年4月28日給付1,500,000元、93年5月3日給付220,000元、93年5月6日給付1,500,000元、93年5月7日給付300,000元，為本院另案所肯認（參見本案另案判決第11頁第點，本院卷第73、75頁）。上訴人於本件復主張93年4月28日給付1,500,000元、93年5月3日給付220,000元、93年5月6日給付1,500,000元、93年5月7日給付300,000元，為溢付貨款，核屬重複主張。
㈢綜上，上訴人主張其於93年4月28日、93年5月3日、93年5月
6日、93年5月7日共計給付被上訴人貨款3,520,000元，既已於本院另案中主張清償與本件不同之買賣交易並已先行判決，自不得於本案重複主張，是以，上訴人主張就93年4月28日向被上訴人訂購棒球帽、漁夫帽與國旗有溢付價款460,000元，為不可採。
六、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。民法第229條第1項定有明文。次按雙務契約當事人之一方，於他方所負債務已屆清償期，應為給付而未給付時，即得請求其給付。該他方當事人享有同時履行抗辯權，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後，始能免責（最高法院50年台上字第1550號判例要旨參照）。
經查：
㈠上訴人於93年4月28日向被上訴人訂購棒球帽、漁夫帽與國
旗，價金分別為2,775,000元、285,000元、760,000元，總計3,820,000元，並約定由被上訴人於93年5月9日裝船，於同年月13日送至上訴人公司，有訂購單在卷可稽（原審卷第
9頁），兩造不爭執；又前開訂購單上亦載明，上訴人應於
93年4月28日匯付買賣價金1,500,000元，餘額應於同年5月8日匯清，亦即，兩造約定上訴人應於93年5月8日付清買賣價金，被上訴人則應於93年5月9日出船、同月13日運至上訴人公司。
㈡上訴人主張被上訴人給付遲延，故其於93年5月4日與訴外人
芳剛塑膠實業股份有限公司訂購旗桿20萬支，每支為0.5元，約定5月13日以前完成交貨；亦於同日向訴外人明洲企業社訂購旗面20萬面，每面為2.2元，約定5月14日前交貨完畢，有合約書二紙在卷可稽（原審卷第20、55頁），然查，於93年5月4日，被上訴人尚不負有給付國旗之義務，且上訴人未立證證明其已於93年5月8日先行付清買賣價款，是被上訴人辯稱上訴人未依約給付系爭買賣尾款，被上訴人不負給付遲延責任等語，可以採信。
㈢綜上，上訴人主張被上訴人就國旗買賣部分為給付遲延，應
賠償其遲延損害147,390元，並以起訴狀為解除國旗部分之契約，尚非有據。
七、上訴人未立證證明其已依約於93年5月8日先行付清系爭買賣價款，被上訴人就國旗買賣部分，主張同時履行抗辯權，而不負遲延責任；且上訴人於本件主張溢付貨款，業於本院另案中主張且先行判決，自不得於本件重複主張，詳前述，是上訴人請求被上訴人返還溢付貨款460,000元，及賠償遲延損害147,390元，合計607,390元，為無理由。
八、綜上所述，上訴人主張溢付貨款及被上訴人給付遲延，為不足採。從而，上訴人主張本於給付遲延及解除契約之法律關係，請求被上訴人給付607,390元，為無理由，不應准許。
原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國96年4月11日
民事第二庭
審判長法官吳謙仁
法官蘇瑞華法官李瓊蔭正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國96年4月13日
書記官王才生