裁判字號：臺灣高等法院112年上訴字第1193號刑事判決
裁判日期：民國112年07月25日
裁判案由：家暴傷害等
臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第1193號上訴人即被告李○○上列上訴人即被告因家暴傷害等案件，不服臺灣桃園地方法院111年度訴字第701號，中華民國111年11月1日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第14017、29533、32049號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李○○、劉○○（原名劉○○）曾為同居關係，屬於家庭暴力防治法第3條第2款所定家庭成員。李○○於同年4月20日17時許，在劉○○位於桃園市○○區○○○街住處（詳細地址詳卷）內，因細故與劉○○發生口角，竟基於傷害之犯意，徒手毆打劉○○之臉部，劉○○因而受有左側顏面擦傷、口腔內膜瘀青及開放性傷口之傷害。
二、案經劉○○訴由桃園市政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、審理範圍本案檢察官起訴上訴人即被告李○○（下稱被告）涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌。經原審就被告犯行判處罪刑，另就被告造成告訴人劉○○（下稱告訴人）頭部外傷及左前臂挫傷結果部分，不另為無罪諭知，經被告上訴，是本件上訴範圍僅限於原判決被告罪刑部分，而不及於不另為無罪諭知部分，先予說明。
貳、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告對於證據能力無爭執，迄於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依上開規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告固坦承以手肘關節處撞擊告訴人臉部，惟否認有傷害犯行，辯稱：我是防禦推開告訴人，告訴人不慎受傷，我長期受到告訴人肢體及語言暴力對待，我是出於正當防衛而把告訴人頂開等語（見本院卷第21至23、62至64、130至133頁）。經查；
一、被告於110年4月20日17時許，在告訴人位於桃園市○○區○○○○街住處內，與告訴人有肢體衝突，致告訴人受有左側顏面擦傷、口腔內膜瘀青及開放性傷口之傷害等情，經告訴人（見偵32049卷第29至33、63頁）證述明確，復有受理家庭暴力事件驗傷診斷書1份（見偵32049卷第45至46頁）在卷可參，且為被告所不否認，上開事實核先認定。
二、正當防衛必須對於現在不法之侵害，主觀上出於防衛之意思，實施有效且必要之防衛手段。縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上若非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地（最高法院96年度台上字第3526號判決同此見解）。經查：
㈠告訴人先後證稱：我與李○○談話過程中，她因我講的話而惱
羞成怒，我推她，她就打我頭及臉，遭毆打後我感覺臉上溼溼的，就到浴室照鏡子發現我臉上都是血等語（見偵32049卷第31、63頁）一致。參以被告於警詢中自承：我是以徒手（拳擊）告訴人的臉部等語（見偵32049卷第16頁）。堪認本案發生經過，係被告、告訴人雙方發生口角後，告訴人先推擠被告，被告仍出手攻擊告訴人之臉部，被告雖翻異前詞稱是因告訴人毆打伊，伊用手肘抵抗造成告訴人受傷，惟告訴人之傷勢非輕，且有開放性傷口，在雙方身高相當之情形下，被告必須高舉手肘始能碰觸到告訴人之臉部，被告以手肘高舉抵住告訴人並不足以造成告訴人前述傷口，應認被告於警詢中自白其徒手毆打告訴人為可採。
㈡被告與告訴人發生口角後，告訴人雖出手推被告，惟未有進
一步攻擊行為，應認侵害行為終了，並無現在不法之侵害。難認被告係出於防衛之意思，應為出於傷害之目的所為報復性攻擊行為。被告辯稱其為正當防衛云云，尚難憑採。
㈢觀諸被告提出雙方通訊軟體對話紀錄及傷勢照片3份（見審訴
32卷第97至101頁，訴701卷第114至132頁，本院卷第25至30頁），110年4月20日17時50分許至21時27分許止，告訴人傳送「李小姐，請問你為什麼、憑什麼怎麼把我打成這樣？」、「直接過去找你家裡問清楚你這婊子，怎麼專門出賣人還把我臉打成這樣」、「笑死人，你手黑青關我屁事，請不要打人還栽贓誣賴人」，被告回以「請你別再那邊吵鬧亂」、「我身上也是一堆瘀青，手臂上都是阻擋你留下的瘀青」、「抱歉，我身上是阻擋你時的傷，請別再繼續耍白痴」、「栽贓誣賴的人就是你」、「那可是阻擋你動手留下的」（見本院卷第25頁右上方、26頁右下方、27頁中間上方、右上方及27頁左下方），依該對話之語意脈絡，被告及告訴人各執一詞，無從判斷究係何人先動手攻擊抑或防禦，至所提其餘對話內容或未具體日期或非案發當日，難以判斷對話內容所指衝突之發生時間認定被告於本案係先受告訴人攻擊，另依被告提出之照片，固可證明其手臂受傷，惟無法認定被告受傷之時間及原因及與本案之關聯性。從而，被告提出上開資料無從為有利於被告之認定，被告主張此些資料可證其為正當防衛云云，並不可採。
三、綜上所述，本案事證明確，被告所辯尚不可採，其上開犯行堪以認定，應依法論罪科刑。
肆、論罪科刑
一、核被告之所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。
二、被告與告訴人間曾有同居關係，屬於家庭暴力防治法第3條第2款所稱家庭成員，被告之傷害行為，係對家庭成員實施精神及身體上之不法侵害，為家庭暴力罪。
伍、上訴駁回之理由
一、原審同上開有罪之認定，以被告上開犯行事證明確，適用刑法第277條第1項、第41條第1項前段等規定，並審酌被告與告訴人發生口角之際，因不滿告訴人出手推擠，竟徒手攻擊其臉部，致告訴人受有左側顏面擦傷、口腔內膜瘀青及開放性傷口等傷害，兼衡被告犯罪時所受刺激、犯罪手段、犯後態度、素行、智識能力及生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑2月，並諭知易科罰金之折算標準。經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
二、被告執上開辯解、否認犯行，並主張原審量刑過重云云，提起上訴。惟查：
㈠被告上訴否認犯罪，並無理由，已說明如上。㈡按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，
苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。且法院對於被告為刑罰裁量時，必須以行為人之罪責為依據，而選擇與罪責程度相當之刑罰種類，並確定與罪責程度相稱之刑度。縱使基於目的性之考量，認定有犯罪預防之必要，而必須加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內加重，不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而從重超越罪責程度為裁判，務求「罪刑相當」。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審量刑時業已審酌上情（詳前述），係以行為人責任為基礎，斟酌刑法第57條各款事由，而為刑之量定，既未濫用自由裁量之權限，亦無逾越職權或違反比例原則、罪刑均衡原則，自難認有何違法或不當。被告上訴請求從輕量刑云云，亦無理由。
㈢綜上所述，被告上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉玉書提起公訴，檢察官羅松芳到庭執行職務。
中華民國112年7月25日
刑事第十二庭審判長法官陳如玲
法官魏俊明法官蔡如惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳麗津中華民國112年7月25日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。