裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年上易字第1591號刑事判決
裁判日期：民國92年09月24日
裁判案由：妨害兵役
臺灣高等法院臺中分院刑事判決民國九十二年度上易字第一五九一號
上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告妨害兵役案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國九十二年六月二十三日第一審判決（民國九十二年度易字第一四二一七號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署民國九十二年度偵字第三三０五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係後備軍人，應於民國（下同）九十一年九月十三日上午九時前往臺中縣大雅鄉忠義村十三寮六之五號清泉崗營區參加大業二○一之二號點閱召集，而該點閱召集令，已於同年八月十六日由其父 李次朗 收受，並轉交予被告甲○○知曉，詎被告甲○○屆期竟無故不參加該次點閱召集，因認被告甲○○涉有妨害兵役罪條例第六條第二項之罪嫌云云。
二、按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第一條定有明文。次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。
三、按妨害兵役治罪條例於九十一年六月二十六日經總統以華總一義字第○九一○○一二八○七○號令修正公布全文二十五條，並自公布日施行，同年月二十八日生效。本件被告甲○○之犯罪時間為九十一年九月十三日，自應適用修正後之妨害兵役治罪條例規定。其中妨害兵役治罪條例第六條第一項修正規定為：「意圖避免教育召集或勤務召集，而有下列行為之一者，處三年以下有期徒刑：一捏造免役、除役、轉役或免除召集原因者。二毀傷身體者。三拒絕接受召集令者。四應受召集，無故逾應召期限二日者。五使人頂替本人應召者。」；而同條例六條第二項則修正規定為：「無故不參加點閱召集，或意圖避免點閱召集，而有前項第一款至第三款及第五款行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣九萬元以下罰金」。該條例第六條第二項對無故不參加點閱召集，有處罰規定之適用，惟其處罰係以行為人「無故不參加點閱召集，或意圖避免點閱召集，而有同條第一項第一款至第三款及第五款行為之一者」為其犯罪構成要件；換言之，依該條第二項規定，行為人除無故不參加點閱召集之行為外，尚必須具備有該條第一項一款至第三款及第五款之情形，方得以該條第二項相繩，如行為人僅單純不參加點閱召集，而無該條第一項第一款至第三款及第五款行為之一者之情形，則並無處罰之明文。
四、經查，本件被告甲○○係經其父李次朗於九十一年八月十五日上午十一時許收受前開召集令後，於隔日下午二許即轉交予被告甲○○收受；嗣因被告甲○○於同年九月十二日晚間發燒，以致翌日無法前往清泉崗營區報到等情，迭據被告甲○○於警訊、偵查、原審法院及本院審理中供述綦詳在卷（見臺灣臺中地方法院檢察署偵查卷宗第三頁反面、第九頁、第十二頁，原審法院卷九十二年五月二十二日調查筆錄第三頁，九十二年六月九日審理筆錄第三頁，本審卷第十六頁），並經證人李次朗於偵查中及原審法院調查時證述明確（見臺灣臺中地方法院檢察署偵查卷宗第十二頁，原審法院卷九十二年五月二十二日調查筆錄第四頁），被告辯因發燒身體不適，方未於指定地參加點閱召集，及其父之證述姑不問是否實在，但其行為未具有該條例第六條第一項第一款至第三款及第五款之情形，又同項第四款係規定無故逾應召期限二日者，本件之點閱集為一日不生上開之情形。且公訴人亦未舉證證明被告甲○○有何妨害兵役治罪條例第一項一款至第三款及第五款之情形，依前開之說明，尚難祇憑被告甲○○未按期至清泉岡營區報到，參加點閱召集即認被告甲○○有違反該條例第二項之犯行。此外，本院復查無其他確切證據足認被告甲○○有何公訴人所指之妨害兵役犯行，其犯罪既屬不能証明，依首揭條文規定，原審為被告甲○○無罪之判決。經核並無不合，上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國九十二年九月二十四日
臺灣高等法院臺中分院刑事第六庭
審判長法官李文雄
法官陳秀媖法官陳嘉雄右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳信和中華民國九十二年九月二十五日
Ｉ