裁判字號：臺灣臺北地方法院94年重訴字第896號民事判決
裁判日期：民國95年05月05日
裁判案由：返還借款
臺灣臺北地方法院民事判決94年度重訴字第896號原告甲○○訴訟代理人 余欽博 律師被告乙○○訴訟代理人 沈永宏 律師被告丁○○訴訟代理人 南雪貞 律師複代理人 吳宜財 律師上列當事人間請求返還借款事件，本院於民國95年4月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告乙○○原係鳳山世界貿易中心股份有限公司(下稱鳳山公司)董事長，訴外人 徐文選 (化名 徐向賢 )則係擔任鳳山公司總經理兼鳳貿建設開發股份有限公司(下稱鳳貿公司)董事長，被告丁○○則任職於鳳山公司擔任秘書。
自民國87年起至89年10月止，被告乙○○以鳳山公司為發票人之支票作為擔保向原告借款新台幣(下同)4,700,000元，徐文選則以鳳貿公司為發票人之支票為擔保向原告借款4,220,000元，被告丁○○則以鳳山公司為發票人之支票向原告借款4,644,426元，被告等人及訴外人徐文選先後合計向原告借款13,564,426元(下稱系爭借款)。茲因被告等3人遲遲未清償系爭借款，經原告屢次催討均無效果，被告等為取信原告，乃於91年5月31日簽立切結書(下稱系爭切結書)，並承諾將於91年6月5日前還款，該切結書末端載有被告等就系爭借款應對原告負「連帶保證付款」責任之意旨，依民法第272條之規定，被告等自應就系爭借款對原告負連帶清償之責，並聲明：(一)被告應連帶給付原告13,564,426元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。(二)願供擔保請准提供現金或等值之銀行可轉讓定期存單為擔保宣告假執行。
二、被告方面：
(一)被告乙○○辯以：消費借貸乃要物契約，原告應就移轉金錢於他人之事實，負舉證責任。另系爭切結書，乃原告使用不法手段所取得，並聲明如主文所示。
(二)被告丁○○辯以：否認與原告間有借貸關係存在。被告於受僱鳳山公司期間，曾出借18張支票供鳳山公司使用，此有鳳山公司全體股東簽名之「債權確認證明書」可證。且原告於另案已自承係借款給鳳山公司，並聲明如主文所示。
三、兩造不爭執之事實：
(一)被告乙○○於簽發系爭支票時，係擔任鳳山公司之董事長，被告丁○○則任職於鳳山公司擔任秘書乙職，被告乙○○以鳳山公司名義簽發2張支票，各為1,000,000元及2,000,000元，原告並於87年5月11日匯款1,700,000元予鳳山公司。訴外人徐文選以鳳貿公司名義簽發支票共10張，金額合計為4,220,000元，經提示後均遭退票。另被告丁○○則以鳳山公司為發票人簽發支票共8張，金額合計為4,644,426元(見卷內第34頁至第50頁)。
(二)被告等與訴外人徐文選於91年5月31日簽立系爭切結書，承諾於91年6月5日前還款，並於該切結書 末瑞 表示就系爭借款對原告負「連帶保證付款」責任(見卷內第51頁、第52頁)。
(三)被告丁○○借18張支票予鳳山公司，並於91年3月間簽立「債權確認證明書」(見卷內第26頁)。
(四)原告以被告等2人及訴外人徐文選為被告提出詐欺等告訴，經臺灣臺北地方法院檢察署以93年度偵字第19041號為不起訴處分(見卷內第59頁至第61頁)。原告與被告等經臺灣臺北地方法院以91年度易字第905號及92年度易字第1222號判決成立詐欺罪(見卷內第62頁至第89頁)。
四、按「當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付（現行法已刪除該規定）及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在。」（最高法院81年度台上字第2372號判決要旨參照），是以，貸與人主張成立消費借貸關係，即應由其就金錢之交付及兩造有借貸之合意，負舉證之責。經查，原告主張兩造成立消費借貸關係，既為被告所否認，則原告即應就兩造間確有金錢之交付及借貸之合意負舉證之責。
五、原告主張被告等及徐文選先後向其借款13,564,426元，主要係以被告等及徐文選以鳳山公司或鳳貿公司名義所開立之支票(見卷內第34頁至第50頁)為證，惟查，開立支票之原因不一，非必基於消費借貸所為，是自難憑原告執有鳳山公司或鳳貿公司之前述支票，即遽認原告確曾將系爭借款交予被告及徐文選。原告雖另舉系爭切結書為證，惟遍觀系爭切結書全文，被告及徐文選並未有明白表示其係基於個人關係向原告借用系爭款項之隻字片語，是即便被告及徐文選於系爭切結書之末表示就系爭款項願對原告負連帶保證付款之責任，亦不足以憑此認定原告確已將系爭款項交予被告及徐文選，且與被告及徐文選就系爭款項成立消費借貸之法律關係。況且證人丙○○於95年3月3日庭訊到庭結證稱：「(問：是否認識乙○○?)本來不認識，到公司借錢才認識他，因為他是公司的董事長，他說公司需要錢，要向甲○○借錢，都是打我的電話找甲○○借錢，．．．都是借現金，總共借款有1千多萬元。」(見卷內第107頁反面)，經比對原告於另案以系爭切結書主張係借款予鳳貿公司之陳述（見本院91年易字第905號、92年度易字1222號刑事案件判決書第21頁倒數第2行至第22頁第7行），即足認原告主觀上係將系爭款項借予鳳貿公司，而非被告或徐文選。茲原告既無法舉證確曾將系爭項款交予被告或徐文選且與被告或徐文選有成立消費借貸契約之合意，則原告主張兩造間成立消費借貸契約，即不足採。又民法第272條第1項，應以債務確實存在為前提，若債務不存在，自不得依該規定請求相對人連帶負清償之責。查，兩造間之消費借貸契約並不成立已如前述，則原告依系爭切結書及民法第272條第1項之規定，請求被告連帶給付系爭款項，亦有誤會，而不足採。
六、綜上所述，原告無法證明兩造成立消費借貸契約，已堪認定，從而，原告依消費借貸之法律關係及民法第272條之規定，請求被告連帶給付13,564,426元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，即無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請已失所依附，應併予駁回。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國95年5月5日
民事第六庭法官詹駿鴻以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國95年5月5日
書記官官碧玲