裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上更(一)字第274號刑事判決
裁判日期：民國96年01月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上更㈠字第274號上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院94年度訴字第3585號，中華民國95年3月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第16184號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑陸年。
扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（合計淨重零點貳肆陸陸公克）及包裝袋貳只均沒收銷燬之；行動電話機壹支（為NEC廠牌630i型）、電子磅秤壹臺、塑膠夾鍊袋共計貳佰捌拾肆只均沒收之；販賣第二級毒品所得財物新臺幣肆萬玖仟元沒收之，販賣所得如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○（綽號「 阿建 」或「 建建 」）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列之第二級毒品，不得販賣，於向蘇 冬山 及其他不詳姓名之人先後購入不詳數量之甲基安非他命後，竟於94年3、4或5月間之某日，起連續販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之概括犯意，以其所有NEC廠牌630i型行動電話（門號為0000000000號）為對外聯絡工具，利用電子磅秤及夾鍊袋將甲基安非他予以秤量分裝，而先後於下述時、地，販賣甲基安非他命予 陳保民 （綽號「 阿保 」）、 梁世忠 （綽號「大胖」）、 張官恩 3人，其詳如下：
㈠於94年3、4或5月間之某日起，至同年8月29日止，先後15次
，經陳保民以0000000000號之市內電話撥打乙○○所持用之0000000000號行動電話聯絡後，約定在臺中市○區○○街○○號3樓乙○○居處樓下、臺中市○區○○○路1段78號陳保民住處附近之廟宇或臺中市○區○○路與福音街口等不特定地點會面，而以每0.2公克新臺幣（下同）5百元、每0.5公克1千元、每半錢（秤約1.7公克）3千5百元左右之價格，販售甲基安非他命予陳保民，共計15次，其中5百元或3千5百元各1次，其餘13次各為1千元，計販賣得款1萬7千元。㈡於94年7月25日至同年9月上旬，先後5次，由梁世忠以00000
00000及0000000000號行動電話（於94年7月25日該次，係先使用他人之0000000000號行動電話）撥打乙○○持用之0000000000號行動電話聯絡，或以其他方式聯絡或接觸後，約定在臺中市○○區○○街○○巷○○號3樓梁世忠居處或臺中市○區○○路與大湖街口，而約定以每半錢（秤約1.7公克）2千5百元、每錢（秤約3.4公克）5千元左右之價格，販售甲基安非他命予梁世忠，每次數量均為約定半錢或1錢，其中約定半錢者2次，共計5千元，約定1錢者3次，共計1萬5千元，累計販售得款達2萬元。
㈢於94年8、9月間，先後4次，由張官恩以0000000000號行動
電話撥打乙○○持用之0000000000號行動電話聯絡、或以其他方式聯絡或接觸後，約定在臺中市○區○○路與福音街口附近，而販售甲基安非他命予張官恩，每次販售之金額均為
3千元，交付之甲基安非他命數量不詳，得款計1萬2千元。
二、 嗣經警 於94年10月6日中午11時50分許，持搜索票在其臺中市○區○○街○○號3樓乙○○居處查獲，並扣得甲基安非他命2包（合計淨重0.2466公克）及其所有供聯絡販賣甲基安非他命使用之行動電話1支（為NEC廠牌N630i型，內裝0000000000號門號晶片卡）、秤量與分裝毒品使用之電子磅秤1臺及其所有預備供分裝以販賣第二級毒品甲基安非他命使用之空夾鍊袋計284個（另又查扣已損壞之未插用晶片卡手機3支、000000000000000號晶片卡1片、安非他命吸食器1個、海洛因1包），乙○○並於警局供出其部分毒品來源為 蘇冬山 因而查獲。
三、案經臺中縣警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於被告乙○○警詢中自白之證據能力：
一、被告乙○○於警詢中供承：「（你所購買來的毒品海洛因及安非他命，除了你自己施用外，其餘毒品你販售於何人？）販售給綽號『阿保』之男子等人。『阿保』的真實姓名我不知道，但我知道他的電話00-00000000號及住址在臺中市中山醫院後面（梅川東路1段），他家旁邊有一間廟，廟名我不知道」、「我都騎紅色重機車JPS996號車。我販賣毒品給『阿保』都以1小包安非他命，新臺幣1千元」、「我每次都向綽號『冬山』等人購買安非他命1小包3.5公克，以新臺幣5千元購得」、「我將上述安非他命買回後，即在現住處以電子磅秤量0.2或0.5公克為1小包，裝入空的小夾鍊袋內待售」、「（安非他命是否需要加配料？）不需要」、「（安非他命不需加料販售，你如何獲利？）我將分裝好待售之安非他命0.2或0.5公克為1小包，以新臺幣5百元及1千元賣出」、「（你每次以3.5公克安非他命分裝販售大概可賺多少元？）新臺幣3千元左右的差價」、「我是從94年3月份起開始販賣安非他命，我只有販賣安非他命，就只有我1人販毒」、「（你為何要販賣毒品？）因為工作不好找」、「（你販毒期間都是以綽號『阿建』、『建建』名義向綽號『阿保』等人販毒是嗎？）是的」、「（你販毒期間所使用0000000000號行動電話之門號與手機都是你1人使用嗎？有無借他人使用？）沒有」等不利於己之供述，被告於本審就其警訊自白之任意性並未有何爭執異議，惟其於檢察官訊問及原審法院審理中，則一度否認於警詢中曾承認販賣甲基安非他命之事實，辯稱：「如果有朋友需要，會叫我幫他拿」、「是『阿保』求我幫他拿毒品」、「我只是轉讓毒品而已」（見偵卷第9、10頁）、「陳保民拿錢給我，我只是幫他去拿毒品」云云（見原審準備程序筆錄）。嗣經原審法院勘驗被告警詢錄影光碟，發現：光碟為有畫面而無聲音，依電腦顯示之錄影時間總長為1小時51分20秒（略長於筆錄記載之開始至結束時間），經擷取之畫面並未顯示被告有受到員警施以強暴之跡象，有原審法院95年1月4日勘驗筆錄足憑（原審卷第76-78頁）；因該錄影光碟內容有畫面而無聲音，致生員警詢問被告時有無違反刑事訴訟法第100條之2、第100條之1第1項前段規定及該警訊筆錄內之被告供述是否屬實、有無證據能力等問題。
二、據證人即當時詢問被告及製作筆錄之員警 林賢偉 ，於原審法院95年1月19日審理中，到庭就何以錄影光碟顯示有畫面而無聲音之原因乙情，業已供證：當錄影時間超過1小時後，可能因電腦記憶體容量之問題，無法同時儲存聲音與影像之資訊，致造成有畫面而無聲音之情形等語在卷（原審卷第101頁），是本件員警於對被告實施詢問之時，並無任何故違刑事訴訟法第100條之2、第100條之1第1項前段規定之情形存在；參諸被告亦自承：「這是我在警察局作筆錄的畫面沒錯」（見原審勘驗筆錄）、「（在警詢過程中，有無被警察刑求或逼供？）都沒有」、「（警詢筆錄簽名前，有無看筆錄內容？）警察有拿給我看」等語（見原審準備程序筆錄），而其於原審言詞辯論終結前，已改稱：除筆錄記載之「我將分裝好待售之安非他命0.2或0.5公克為1小包，以新臺幣5百元及1千元賣出」外，其餘均為伊在警詢中陳述之內容無誤（見原審法院95年2月23日審判筆錄第19頁），是應認除其仍否認曾供述之「我將分裝好待售之安非他命0.2或0.5公克為1小包，以新臺幣5百元及1千元賣出」部分，因欠缺警詢錄音以為佐證，無從認確實存在外，其餘部分，因其已坦認曾為如此供述，參酌前開警詢錄影當時之情狀，應認其供述確屬存在，並有證據能力，合先敘明。
貳、關於被告以外之人於警詢、偵訊陳述之證據能力：下列證人陳保民等人之警訊、偵訊證述（詳后）固屬被告以外人於審判外之陳述，然本案當事人、辯護人於本院調查證據時，就此證據能力問題並未聲明異議，且本院審酌上開筆錄作成之情況，尚無不當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，視為有同條第一項之同意，自得為證據。
叁、實體部分：
一、上訴人即被告乙○○經合法傳喚未到庭，於本院準備程序及原審固不否認於右揭時地與證人陳保民、梁世忠、張官恩3人間有電話通聯，並曾向該3人收取金錢及交付甲基安非他命、又其居處為警查扣甲基安非他命、電子磅秤等物之事實不諱，惟矢口否認有何藉此營利、賺取差價之販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊與陳保民、梁世忠與張官恩為朋友關係，伊係與該3人合資，由伊出面向藥頭購買安非他命，或由伊受其等之託，為其等代為向藥頭購買毒品，且過程中，伊並未賺取差價，是伊僅係為友人調取毒品，並未有何販賣安非他命犯行云云。
二、經查：㈠證人陳保民曾自94年3、4或5月間之某日起，先後多次，以
0000000000號市內電話，撥打被告持用之0000000000號行動電話聯絡後，約定在臺中市○區○○○路1段78號陳保民住處附近某廟宇、臺中市○區○○街○○號3樓被告居處樓下或臺中市○區○○路與福音街口等不特定地點會面，每次多以1千元之代價、間有5百元或3千元情形，向被告取得甲基安非他命，累計前後支出費用達1萬元至3萬元間等情，迭據證人陳保民於警詢、偵查及原審審理中證述甚詳（見臺中縣警察局刑案偵查卷第14頁以下、偵卷第37頁以下、原審卷第10
7頁以下）；而其於警詢中之陳述，並因其業於原審法院審理中閱後證述均屬實在，而具有證據能力；另其於檢察官訊問中之證述，並未見何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項，亦有證據能力。雖證人陳保民就其與被告間交易毒品之性質，於原審及本院前審審理中證稱：係請被告代購云云（見原審法院95年1月19日審判筆錄第11頁、本院前審審判筆錄）；另就取得甲基安非他命之次數、金額與最後1次取得之時間點，略有陳述前後不一、無法確定，或與監聽譯文顯示之資料略有不符之處（關於取得之最高金額究為3千元或3千5百元，及最後1次取得之時間點為94年9月初或8月29日部分）。惟：
⒈證人陳保民於警詢及檢察官訊問中，均稱甲基安非他命係向
被告「購買」，未曾言及係託被告「代購」乙事，另依卷附之通訊監察譯文，對話內容亦均顯示證人陳保民係直接向被告購買毒品，而非請託被告代為向他人購買毒品後，再交付予伊，此從雙方之交易次數甚多，交易型態原則上均為一手交錢、一手交貨（見原審法院95年1月19日審判筆錄第16頁證人陳保民之證述），而與一般朋友間相互轉讓毒品、集資購買毒品或請託於購買毒品時，「順便」代為購買之情形，均有不同，是證人陳保民於原審法院及本院前審審理中證稱之：係伊請託被告代為購買甲基安非他命云云，應係迴護被告之詞，非足採信，應以其於警詢及檢察官訊問中證述之係向被告購買等情為可採。
⒉另購買毒品者，除非逐次就購買毒品之情形作成交易紀錄，
否則本難期其於時間經過後，就此多次發生之交易行為，為一致、清晰而毫無出入之證述，況證人陳保民證述與被告交易甲基安非他命之全部經過情形主要情節既一貫，被告亦坦承有向證人陳保民收取金錢後交付甲基安非他命之行為，而其等交易前之聯絡行為，發生在94年7月22日以後者，更有該0000000000號之通訊監察譯文資料可佐（見原審依檢察官聲請調得之臺灣臺中地方法院檢察署94年度聲監續字第672號、監報字第791號、聲監續字第796號、監報字第919號通訊監察與譯文資料；除其中部分之通訊監察譯文內容業經證人陳保民確認屬實外，其餘之部分，被告或指定辯護人亦未爭執其對話內容為不存在，或非被告所為，均應認為具有證據能力），足認證人陳保民前開證言之瑕疵，不影響及於其證述之曾向被告購買甲基安非他命證言之可信性。
⒊再依下述事證及原則，參酌證人陳保民全部供述之意旨，認
定證人陳保民購買甲基安非他命之次數、金額與最後1次購買甲基安非他命之時點如下：
⑴就購買之甲基安非他命次數部分：證人陳保民於警詢中稱：
「差不多15次左右」，於檢察官訊問中稱：「每個月購買1次」（以94年3、4月間至9月初計算，前後購買之次數約為6次或7次），於原審法院審理中則稱：「就是在15次到30次中間」。參酌卷附通訊監察譯文（通訊監察時間自94年7月22日開始）顯示：陳保民曾於94年7月23、24、28日、8月1、8、9、13、28、29日，先後撥打電話予被告購買甲基安非他命，是證人陳保民於檢察官訊問中所稱之：每個月購買1次云云，顯係為減輕本身吸毒刑責避重就輕之詞，與事實不符，不能加以採憑。而證人陳保民於警詢中初次供述之購買次數即為15次，依「罪疑唯輕，有利被告」之原則，應認定被告販賣予證人陳保民之次數為15次。
⑵就購買之甲基安非他命金額部分：證人陳保民於警詢、檢察
官訊問中，均稱：每次購買之金額為1千元，惟其於原審法院審理中，另補充稱：另有最少購買5百元、最多購買3千元之情形存在；經核對卷附94年8月29日之通訊監察譯文資料，證人陳保民該次向被告洽購之金額為3千5百元，是此部分證人陳保民之證言，尚有修正之必要。經以1次5百元、1次3千5百元、另13次均為1千元之方式，計算證人陳保民全部購買之金額應為1萬7千元，亦尚合於證人陳保民所稱：全部購買之金額為1萬元至3萬元之間之證述。
⑶就最後1次購買甲基安非他命之時點部分：參酌卷附之通訊
監察譯文，應為94年8月29日，而非證人陳保民所稱之94年9月初。
㈡另證人梁世忠曾於94年7月27日至94年8、9月間，先後5或6
次，以0000000000號及0000000000號之行動電話，撥打被告持用之0000000000號行動電話聯絡後，約在臺中市○○區○○街○○巷○○號3樓梁世忠住處或臺中市○區○○路與大湖街口，以每半錢（秤約1.7公克）2千5百元、每錢（秤約3.4公克）4千元或4千5百元不等之價格，向被告購買甲基安非他命，累計達2、3萬元等情，亦據證人梁世忠於警詢及原審法院審理中證述甚詳（見原審卷第39頁至第53頁警詢筆錄、95年2月23日審判筆錄第2頁以下）；又證人梁世忠警詢中之陳述，因其於原審中證述均屬實在，而具有證據能力。再依「罪疑唯輕」原則，參酌證人梁世忠全部供述意旨，佐以卷附之通訊監察譯文資料（除其中部分之通訊監察譯文內容業經證人梁世忠確認屬實外，其餘部分，被告或指定辯護人亦未爭執其對話內容為不存在，或非被告所為，亦應依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，具有證據能力），認定下述事實：
⒈依卷附94年7月25日之通訊監察譯文，曾有自稱為「大胖仔
」者，於凌晨2時44分（通聯紀錄為45分）以0000000000號行動電話撥打被告持用之0000000000號行動電話，洽定購買甲基安非他命，依該人所稱：「那我等一下到了打電話給你」、「我用我的電話你要跟我接」等語，對照原審法院依檢察官聲請調取之該000000000號雙向通聯紀錄，於該通電話後，隨即有0000000000號之行動電話（為綽號亦為「大胖」之證人梁世忠所持用）於同日凌晨3時15分撥入被告之上開行動電話內，足以認定證人梁世忠自94年7月25日起，即有向被告購買甲基安非他命之行為，且曾持用他人之0000000000號行動電話以聯絡。
⒉證人梁世忠無法確定其購買甲基安非他命之次數為5次或6次
，依卷附之通訊監察譯文資料則顯示證人梁世忠曾以電話與被告聯絡購買甲基安非他命之次數為4次（日期分別為94年7月25、27日、8月27日及9月7日），惟證人梁世忠於94年7月
25、27日購買之安非他命數量均為半錢，其卻於8月27日與被告對話之過程中，抱怨先前購買之「兩錢」，重量均僅為
3.4公克1錢，顯然其另有以不明之方式聯絡或接觸後，向被告購買1錢甲基安非他命之行為。是依上開通訊監察譯文資料及「罪疑唯輕」原則，應認定證人梁世忠向被告購買甲基安非他命之次數為5次。
⒊關於證人梁世忠逐次購買之數量部分：證人梁世忠前3次購
買之數量，固得認定為2次約定半錢與1次約定1錢，至第4次（8月27日）及第5次（9月7日；惟究於當日或其後始取得甲基安非他命不明，故應認定為9月上旬）購買之數量，則無從通訊監察譯文顯示之雙方對話內容直接加以確認，惟依通訊監察譯文顯示：證人梁世忠原欲購買之甲基安非他命數量均在1錢以上，而被告則分別答稱：「最多只能給你1錢而已」或「我要問」等語，參酌證人梁世忠供稱：購買1錢之次數亦有2、3次，應認定該2次證人梁世忠最後購得之數量，亦均為1錢，即其全部購買之5次中，屬約定半錢者為2次、約定1錢者為3次。
⒋至證人梁世忠購買之價款部分，其稱購買甲基安非他命半錢
為2千5百元部分，固與卷附通訊監察譯文所示之資料相符，而堪予採信；然其稱1錢以4千或4千5百元不等之價格購得部分，則應有與事實出入之處。蓋：⑴被告於警詢及檢察官訊問中均稱：伊係以1小包3.5公克5千元之價格，購入甲基安非他命（見臺中縣警察局刑案偵查卷第6頁及偵查卷第10頁），則其如以1錢4千元或4千5百元之價格販售予證人梁世忠，無異於以賠本之方式賠售。惟依卷附通訊監察譯文顯示之雙方對話內容（特別是8月27日之對話內容），被告與證人梁世忠間並無特別之關係（除梁世忠有於購得甲基安非他命後，另行轉售或轉讓他人之犯嫌外），被告亦無就販售之價格退讓之意，況依證人梁世忠於8月27日與被告對話之過程中，抱怨先前購買之「兩錢」，重量均僅為1錢，顯然被告另有以偷斤減兩方式剋扣牟利，無從認被告係以低於購入成本之價格，轉售予證人梁世忠；⑵另被告既已約定以半錢2千5百元之價格販售甲基安非他命予證人梁世忠，是就1錢之價格部分，亦無高於5千元之理。綜合上述，應認被告販售1錢甲基安非他命予證人梁世忠之價格為5千元。則被告前後因販售甲基安非他命予證人梁世忠而取得之金錢，應為2萬元（計算方式為：2500元x2+5000元x3=20000元）。又證人梁世忠上揭供證已明，且經本院採認如上，則證人梁世忠於本院前審審理中供證係與被告合資、由被告出面向藥頭購買安非他命云云，核屬翻異迴護之詞，並非可採。
㈢另證人張官恩曾於94年8、9月間，先後3、4或5次，以00000
00000號之行動電話撥打被告持用之0000000000號行動電話聯絡後，約在臺中市○區○○路與福音街口附近，每次均以
3千元之價格（其並無印象係以2千元或4千元之價格取得甲基安非他命），換取甲基安非他命等情，亦據證人張官恩於警詢及原審審理中證述甚詳（見原審卷第64頁以下警詢筆錄、95年1月19日審判筆錄第19頁以下；證人張官恩警詢中之證述，除94年8月27日下午2時7分27秒之對話是否係其所為外，因其於原審審理中到庭證述均屬實在，而具有證據能力），並為被告所不否認（見同上審判筆錄第26頁），自堪信為屬實。雖證人張官恩於原審及本院前審審理中另稱：伊係向被告「調取」而非「購買」毒品云云，另對於實際調取或購買甲基安非他命之次數，亦無法確定；且從卷附之通訊監察譯文資料顯示：雙方亦僅於94年8月27日，曾有以0000000000號與0000000000號之行動電話互通之行為。然：⑴「調取」或「購買」，僅係所用之語詞不同，至就行為之外觀言，則難加以區分。至交付毒品者，於此情形下，究應構成毒品危害防制條例所稱之幫助施用毒品罪或轉讓毒品罪或販賣毒品罪，仍應從其有無藉交易之過程以營利之角度加以觀察。縱係「調取」，亦可從其中賺取差價牟利，證人張官恩雖稱其以3千元換取之甲基安非他命數量不詳，然其亦於原審審理中，稱數量近於扣案之0.4公克包裝之甲基安非他命（見前開審判筆錄第25、26頁），則以被告之購入成本（每
3.5公克5千元）計之，無論如何，被告實際上均有藉此營利之行為。證人張官恩或為迴護被告而稱係「調取」，惟於法律評價上，被告之行為當係「販賣」無誤；⑵被告無法確定其購買之次數為3、4次或4、5次，僅能擇其前後陳述之中心意旨，認定為4次；⑶被告與證人張官恩交易毒品之次數既有多次，而於通訊監察譯文中無法完全得見聯絡過程，顯見證人張官恩另有以0000000000號以外之電話，或其他方式與被告聯絡或接觸後，購買甲基安非他命之行為。
㈣又被告雖否認其有自與該3名證人交易甲基安非他命過程中
賺取差價云云，然除就證人張官恩之部分，被告確有自交易之過程中賺取差價之事實，已如前述外，另：
⒈證人陳保民部分，因證人陳保民證述其所實際取得之甲基安
非他命數量，尚較扣案之0.3公克包裝甲基安非他命數量為少（見原審法院95年1月19日審判筆錄第26頁），則縱使其係以5百元而非1千元之價格取得，被告亦有從中賺取差價之行為。況以常情而論，被告於本案經查獲前，既僅知證人陳保民之綽號（見原審法院95年2月23日審判筆錄第19頁被告之供述），而尚不知其全名，依此觀之2人顯無情誼，被告又何有前後15次，屢經證人陳保民電話聯絡後，即與證人陳保民特別會面並交付毒品，卻無任何賺取差價行為之可能？是被告應有自與證人陳保民交易甲基安非他命之過程中營利之行為甚明。
⒉另就證人梁世忠部分，或因梁世忠取得甲基安非他命後，除
供自行施用外，亦有轉售予他人之行為（此部分經本院於95年11月29日以95年度上訴字第2183號判處有期徒刑八年二月），致被告以近於購入成本之價格販售予證人梁世忠。惟無論如何，被告購入之成本為每3.5公克5千元，依證人梁世忠於通訊監察譯文中所顯示之抱怨重量不足及雙方約定之重量情形，被告約定以每半錢秤1.7公克售2千5百元、每錢秤3.4公克售5千元之方式，販售甲基安非他命予證人梁世忠，亦賺有價差。
⒊又我國對於販賣第二級毒品之罪刑為無期徒刑或7年以上之有
期徒刑（得併科罰金），刑責不輕，且檢警查緝毒品甚嚴，致毒品來源取得不易，黑市價格匪低，苟非有利可圖，豈有甘冒重險而一再無償為人調貨或交付毒品之理；準此，俱徵被告有自與證人陳保民、梁世忠、張官恩3人之交易甲基安非他命行為以營利之事實，乃得確認。
㈤又本案經查扣電子磅秤一台及塑膠夾鏈袋一大袋，被告於本
審稱電子磅秤一台係伊用以秤滾珠使用，塑膠夾鏈袋並非伊所有，而是上游藥頭至其住所分裝毒品遺留云云，然焉有無端允許販毒者至住處分裝毒品之理，又查被告已於警訊供承扣案物品均係其所有（詳警卷第3頁），所謂塑膠夾鏈袋為他人所有云云顯無可採信，而電子磅秤及塑膠夾鏈袋係習見之毒販販毒工具，何其巧合被告二者兼備，只有販賣毒品者，為均一分裝販出毒品之數量，或分別販出毒品數量以收取不同價格，始有利用電子磅秤精確秤重之必要，又經本院勘驗扣案分裝塑膠夾鏈袋，勘驗結果為1.5.2cm×4.0cm共68只，2.4.2cm×3.5cm共78只，3.4.0cm×3.2cm共63只，4.
2.5cm×2.5cm共75只，以上夾鏈袋均未使用過。有本院勘驗筆錄在卷可參（見本院卷第69頁），是扣案分裝塑膠袋規格眾多，而施用毒品者之施用量雖會依施用毒品期間長短及上癮程度而不同，惟同段期間之每次用量應相同，若係供己施用，應無須備置大小不一之分裝袋之必要，況以塑膠袋分裝毒品徒造成份量減損，實不可能因自己施用之需而刻意予以分裝，是被告上開所辯均難令人採信，被告犯行至堪認定。㈥此外，並有原審法院核發之搜索票影本1紙、臺中縣警察局
搜索扣押筆錄與扣押物品目錄表各1份、搜索現場與扣案物品及行動電話內之電話號碼簿相片合計15張、0000000000號行動電話自94年7月1日起至94年10月31日止之雙向通聯紀錄等分別附卷可稽，並有甲基安非他命2包（合計淨重0.2466公克，詳本審卷第33頁憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗通知書）、行動電話機1支（為NEC廠牌N630i型，內有0000000000號門號晶片卡1張）扣案可佐，本案事證明確，被告上揭所辯無非飾卸之詞，不足採信，其犯行至堪認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其先後數次犯行，時間緊接、方法相同，係觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定以一罪論，而其為供販賣第二級毒品，而持有該級毒品之行為，則為販賣之行為所吸收，不另論罪。再起訴書雖未論及被告販賣甲基安非他命予證人梁世忠、張官恩部分，然因與起訴經本院認定成有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，併經檢察官聲請併審（參原審卷第37-55、63-73頁），依審判不可分原則，法院自應併為審判；又毒品危害防制條例第17條明定「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品
來源，因而破獲者，得減輕其刑。」，被告早於94年10月6日警詢中即陳述其所供販賣之甲基安非他命，係向綽號「冬山」者購得，又經本院再函請臺中縣警察局查證，經該局調查該綽號「冬山」者為蘇冬山，亦據被告指證蘇冬山照片無訛，再依卷附被告與蘇冬山之通訊監察譯文，被告於94年8月10日下午12時51分撥打0000000000號電話予蘇冬山，被告表示「我要《細的》」，蘇冬山表示「《細的》沒有了」，94年8月11日上午1時32分，被告再撥打上述電話予蘇冬山，被告表示「還有沒有糖仔？」，蘇冬山表示「有啊！」、「我有留你的份啦！」，94年8月12日上午5時5分，蘇冬山於電話中向被告表示「等一下我過去你不要在給我睡覺，你錢準備好了沒？」，94年8月18日上午5時5分，蘇冬山電話中向被告表示「我這裏有一錢你要不要？」，蘇冬山（00年0月00日生，Z000000000）亦已於警局供承卷附監察譯文係伊與被告間之對話，有臺中縣警察局函及監察譯文等附本審卷第42頁起可參，是蘇冬山確涉販賣第二級毒品予被告之重嫌實無疑義，被告既已將其自蘇冬山購得第二級毒品之事實向偵查機關明確陳述，使偵查機關知悉蘇冬山犯行，偵查機關並依據被告指述而通知蘇冬山就所涉罪嫌應訊製作筆錄，被告自屬已供出其毒品來源因而查獲，爰依上述毒品危害防制條例規定減輕其刑。
四、原審予以論罪科刑，固非無見，惟：⒈刑法第56條、第65條第2項已於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，原審未及比較適用新舊法，尚有不合；⒉起訴書另認本案尚有查扣未插用晶片卡之手機3支、000000000000000號晶片卡1片、吸食器等物亦係被告所有供販毒所用而請求宣告沒收，原審之事實及理由中，就此均未認定或說明應否沒收，尚屬疏漏。⒊檢察官起訴書並未論及被告販賣安非他命予證人梁世忠、張官恩，原判決就此部分何以併為審理，理由中並無論述，容嫌欠備。⒋本罪法定刑為無期徒刑部分依法不得加重其刑，原審以被告係連續犯而諭知併予加重，用法亦有未洽。⒌原審未酌及本案有毒品危害防制條例第17條得減輕之情，亦有未洽，被告徒執陳詞否認犯行提起上訴，雖非可採，然原審判決既有上揭瑕疵，既經被告上訴，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，戕害他人健康，並因毒癮流弊影響，對於社會安全有潛在危害，且其行為持續期間既長，販賣次數亦多，犯後復未坦承犯行，難認知悔，惟其販售數量仍為有限，販售金額亦非甚鉅（合計4萬9千元），前除曾經2次觀察、勒戒外，尚無其他前案紀錄（參臺灣高等法院被告前案紀錄表）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。扣案之甲基安非他命2包（合計淨重0.2466公克），為查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之，又此2包毒品之包裝袋因與其內之甲基安非他命殘留已無法完全析離（法務部調查局調科壹字第09300113060號函亦同此見解，詳法官辦理刑事案件參考手冊㈠－毒品危害防制條例部分－334頁)，亦屬毒品，亦應併依同條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之，行動電話機1支（NEC廠630i型，內有0000000000號門號晶片卡1張）、電子磅秤1臺、空夾鍊袋1大包，其中之行動電話機為被告所有供聯絡以販賣第二級毒品所用之物，業依前開事證認定，而電子磅秤，被告雖否認係供販賣第二級毒品所用之物，然依卷附之通訊監察譯文資料，既顯示被告對於價格及販售何數量，均清楚掌握，且錙銖必較，則其如何能於20餘次之交易過程中，均不使用秤量之工具與分裝之容器？是足認該電子磅秤1臺，為其所有供分裝以販賣第二級毒品所用之物品，均依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收，至被告犯罪所得財物4萬9千元，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，而扣案空夾鍊袋1大包共計284只，經本院勘驗均尚未使用，核屬被告所有，預備供販賣第二級毒品所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收，而0000000000號門號晶片卡，依國內電信公司與用戶間之定型化契約，仍屬電信公司所有，既非被告所有，爰不宣告沒收，至另扣案未插用晶片卡之手機3支、000000000000000號之晶片卡1片，被告已供陳該手機3支及晶片卡均已損壞，且無證據足認係本案販賣安非他命所用之物，又扣案之安非他命吸食器1個（應係被告吸食安非他命所用）與海洛因1包俱與被告本案販賣安非他命犯行無涉，因認檢察官就此部分併予請求宣告沒收，尚非有據，爰不予宣告沒收。
五、公訴意旨另以：被告乙○○除販售第二級毒品甲基安非他命予陳保民外，另有販售予綽號「 阿德 」、「 阿賢 」、「 小可 」、「逢甲大學」等人之行為。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實、被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項分別定有明文。經查，被告於警詢中，固不否認有販售甲基安非他命予綽號「阿德」、「阿賢」、「小可」、「逢甲大學」等人之行為，惟其於原審法院審理中，已改稱：係幫「阿德」、「阿賢」、「小可」、「逢甲大學」等人代購毒品，並未賺取任何差價云云。惟因該等「阿德」、「阿賢」、「小可」、「逢甲大學」等人之真實姓名、年籍不詳，故自警詢時起，即無法加以通知或傳喚到案，是被告於警詢中之自白縱屬可採，亦乏其他積極證據可資佐證，尚無從徒憑此警詢中之自白，遽以認定被告確有販售第二級毒品予綽號「阿德」、「阿賢」、「小可」、「逢甲大學」等人之行為。惟因公訴人認此部分與經起訴認定有罪之前開事實部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
六、又查刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，被告行為後，刑法第56條關於連續犯之規定業已刪除，是被告行為後法律已有變更，而本件被告於舊法時期所犯之多次販賣第二級毒品罪，依修正施行前刑法第56條之規定，為連續犯，應以一罪論，僅得加重其刑至2分之1；而依修正施行後之刑法，並無連續犯之規定，且依新法應各別多次論斷之結果（即數罪併罰），其刑度應較修正前應依刑法第56條之規定以1連續販賣第二級毒品罪為重，經比較新舊法結果，應依刑法第2條第1項之規定，以被告行為時之規定較有利於被告，自應依刑法第2條第1項規定，適用修正施行前之刑法第56條規定，論以連續販賣第二級毒品罪，又刑法第65條第2項原分別規定「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑。」，修正公布後分別為「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑。」，則按本件被告所犯販賣第二級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑，如依毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑，依刑法第2條第1項比較新舊法結果，修正公布前規定有利於被告，而關於新舊法比較，應就罪刑有關之共犯、未遂、連續犯等一切情狀，綜合比較後擇一一體適用舊法或新法，被告連續多次犯行，依舊法僅論以連續犯一罪，而未併合處罰，此係極有利被告之事，是本院認本案關於刑法部分均應一體適用94年2月2日修正公布前刑法（惟刑法第2條第1項係準據法之規定，應逕依現行法）。
七、被告經合法傳喚無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項，94年2月2日修正公布前刑法第56條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年1月11日
刑事第一庭審判長法官陳紀綱
法官王國棟法官姚勳昌上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官洪麗華中華民國96年1月11日附本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。