裁判字號：臺灣新北地方法院106年訴字第471號刑事判決
裁判日期：民國106年12月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決106年度訴字第471號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告黃秉洋（原名黃國宗、黃國峯）指定辯護人本院公設辯護人 彭宏東 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第7764號），本院判決如下：
主文黃秉洋販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰肆拾小時之義務勞務。扣案含第三級毒品芬 納西泮 成分之咖啡包貳拾柒包（含包裝袋貳拾柒個，驗餘淨重共捌拾伍點零貳公克）、行動電話壹支（序號：000000000000000，含門號0000000000號SIM卡壹張），均沒收之。
其餘被訴部分無罪。
事實
一、黃秉洋明知 芬納西泮 （Phenazepam）為毒品危害防制條例第
2條第2項第3款明定之第三級毒品，不得非法販賣、持有，竟仍基於販賣第三級毒品以牟利之犯意，於民國106年2月26日晚間8時52分許，以其持用之行動電話透過通訊軟體WeChat（起訴書誤載為LINE，應予更正）與真實姓名年籍不詳暱稱為「ANGELA北鼻」之人聯絡，洽談第三級毒品交易事宜，俟因其未持有咖啡包，遂於同日晚間11時許，在新北市○○區○○街之萊爾富便利商店前，以新臺幣（下同）1萬5,000元之價格，向真實姓名、年籍資料不詳自稱「 柯傑文 」（音譯）之成年男子，販入含有第三級毒品芬納西泮成分之毒品咖啡包約30至40包而不法持有之，除部分供已施用外，部分則伺機販賣，未及販出而未得逞。嗣黃秉洋於106年
3月1日凌晨0時30分許，為警在新北市○○區○○○路○巷○號前查獲，並當場扣得其所有之毒品咖啡包27包（驗前淨重共計85.94公克、驗餘淨重共計85.02公克）、IPHONE行動電話1支（序號：000000000000000，含門號0000000000號SIM卡1張）。
二、案經新北市政府警察局樹林分局移請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、程序部分被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。茲查本判決所引用關於被告黃秉洋以外之人於審判外陳述之卷證資料，公訴人、被告及其辯護人均於本院審理時同意作為證據（見本院卷第128頁、第162頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；而本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
二、實體部分
㈠上開犯罪事實，業據被告於偵訊及本院審理中均坦承不諱【見臺灣新北地方法院檢察署106年度偵字第7764號偵查卷宗（下稱偵查卷）第60頁、本院卷第127頁、第167頁】，並有新北市政府警察局樹林分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份、查獲現場及扣案物照片共11張、WeChat對話擷圖共
3張、新北市政府警察局樹林分局被告涉嫌毒品案通聯紀錄調查表1紙在卷可憑（見偵查卷第13頁至第17頁、第21頁至第25頁、第27頁至第31頁、第39頁），並扣有咖啡包30包、IPHONE行動電話1支（序號：000000000000000，含門號0000000000號SIM卡1張）可查。又扣案之咖啡包30包經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，其中27包咖啡包，驗前淨重85.94公克，驗餘淨重85.02公克，檢出微量第三級毒品芬納西泮成分，有內政部警政署刑事警察局106年3月31日刑鑑字第1060020679號鑑定書1份在卷可稽（見偵查卷第75頁、第76頁）。又查販賣第三級毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，被告對該等情事當知之甚稔，是堪認被告主觀上當具販賣第三級毒品以營利之犯意。綜上所述，堪認被告前開出於任意性之自白與事實相符，應堪採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
㈡論罪科刑
1.按芬納西泮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款明定之第三級毒品，不得非法販賣、持有。查被告透過WeChat通訊軟體與暱稱為「ANGELA北鼻」之人洽談販賣第三級毒品之訊息，因未持有毒品咖啡包繼而起意販賣遂向他人購入含第三級毒品之咖啡包，惟因被告尚未完成交易，即為員警查獲而未遂，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。其意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告已著手於販賣第三級毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。另被告迭於偵查及本院準備程序、審理中均自白犯罪，已如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞減輕其刑。
2.至辯護人以被告於警詢時之筆錄及相關卷證資料，尚看不出被告有販賣之意圖，被告於偵訊時始供稱其持有毒品之一部分準備販賣，應認被告符合自首之要件云云。惟按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度台上字第5969號判決意旨參照）。經查，被告經員警查獲持有上開含有第三級毒品芬納西泮成分之咖啡包時，司法警察官已就被告意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌進行偵查作為，業以被告涉嫌違反毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌移送，是被告於偵訊時坦承販賣第三級毒品未遂之犯行，應為自白，而非自首。況被告於本院審理時亦供述：伊於警局作筆錄時，警員 李志聰 向伊表示，伊是被配合之人釣出來等語（見本院卷第169頁），核與被告於本院審理時提出之通訊軟體臉書之訊息對話內容，即被告與臉書暱稱為「葉葉葉」之人洽談毒品交易事宜相符（見本院卷第
171頁至第177頁），可知員警於查獲被告前，已知被告有販賣毒品之犯嫌，是被告於偵訊時始坦承販賣毒品之犯行，自不符自首之要件，故辯護人辯稱被告符合自首條件，應屬無據。又辯護人雖聲請本院傳喚本案偵查檢察官，以證明被告於偵訊時向檢察官認罪是否符合自首之構成要件等情（見本院卷第129頁），惟上開待證事實，依卷內事證已臻明確，核無調查必要，併此敘明。
3.爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於國家杜絕毒品危害之禁令，為上揭販賣第三級毒品未遂之犯行，有使他人對毒品形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，對社會治安產生危害之虞，再參酌被告未及販出第三級毒品即為警查獲、所持毒品數量尚非至鉅、被告犯罪之目的、動機、手段、情節、犯後態度，參以被告高中肄業之教育及智識程度，被告自陳勉持之家庭、經濟狀況（警詢筆錄參照，見偵查卷第7頁）、被告父親持有極重度身心障礙手冊（見本院卷第187頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。
4.被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其販賣第三級毒品未遂，固有不當，然犯本案時甫成年，應係一時失慮致罹刑典，犯後尚知坦承犯行，良有悔意，並考量本案未完成交易即經員警查獲，毒品並未流出，因認被告經此偵、審程序及刑之宣告，當已知所警惕，並知悉往後注意自身行為之重要性，而無再犯之虞，因而對被告所宣告之刑，認以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定諭知緩刑5年，並斟酌被告本案犯罪之情節，認為仍有課予一定程度負擔之必要，爰命被告應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以啟自新。嗣被告如有違反上開負擔，且情節重大者，得依刑法第75條之1第1項第4款之規定，撤銷其緩刑之宣告，執行宣告刑。
㈢沒收：
1.扣案含第三級毒品納西泮成分之咖啡包27包（驗前淨重85.9
4公克，驗餘淨重85.02公克），為被告所有，且為毒品危害防制條例第2條第2項第3款明定之第三級毒品，屬違禁品，應依刑法第38條第1項宣告沒收之。至包裝上開第三級毒品之包裝袋27個，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，當應整體視之為毒品，故均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，亦應依刑法第38條第1項規定宣告沒收，另因鑑驗用罄之毒品，既已滅失；其餘扣案咖啡包3包，均未檢出第三級毒品成分，均非屬違禁物，均爰不另宣告沒收，附此敘明。
2.扣案之IPHONE行動電話1支（序號：000000000000000，含門號0000000000號SIM卡1張），係被告所有供販賣第三級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告明知芬納西泮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款明定之第三級毒品，不得非法販賣，竟仍基於販賣第三級毒品以牟利之犯意，先於106年2月26日晚間11時許，在新北市○○區○○街之萊爾富便利商店前，以1萬5,000元之價格，向真實姓名、年籍資料不詳自稱「柯傑文」（音譯）之成年男子，販入數量不詳含有第三級毒品芬納西泮之毒品咖啡包後，隨即以其持用之行動電話使用WeChat通訊軟體與暱稱為「飛機場（自取）」聯絡，洽談毒品交易事宜，惟尚未達成合意而未遂。因認被告涉嫌毒品危害防制條例第4條第
6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法；刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院76年台上字第4986號、29年上字第3105號、30年上字第816號判例要旨參照）。
三、公訴人認被告涉有此部分販賣第三級毒品未遂罪嫌，無非係以被告於警詢及偵訊中之供述、新北市政府警察局樹林分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、查獲現場及扣案物照片共11張、WeChat對話擷圖共3張、內政部警政署刑事警察局10
6年3月31日刑鑑字第1060020679號鑑定書1份，扣案咖啡包30包、IPHONE行動電話1支（序號：000000000000000，含門號0000000000號SIM卡1張）為主要論據。訊據被告於偵查中固坦承伊持有之毒品，一部分準備要賣、一部分自己用等語（見偵查卷第60頁），惟堅詞否認有何販賣毒品與於通訊軟體WeChat暱稱為「飛機場（自取）」之人，並辯稱：
伊與「飛機場（自取）」之對話，係指伊要跟他拿FM2，並非要販賣給他等語；其辯護人則以：被告跟「飛機場（自取）」部分是被告向對方索取FM2的相關對話，看不出被告有販賣意圖等語為被告辯護。
四、公訴意旨另認被告以其持用之行動電話使用WeChat通訊軟體與暱稱「飛機場（自取）」之人連絡洽談毒品交易事宜，惟尚未達成合意而未遂云云，經查：
被告於106年2月27日上午10時至下午6時間透過通訊軟體WeChat向暱稱為「飛機場（自取）」之人索取FM2等情，業據被告於偵訊中供述：五架就是FM2（戰鬥機）（偵查卷第60頁）等語，並於本院審理時供稱：「飛機場（自取）」是伊要向他拿FM2等語明確（見本院卷第167頁），核與雙方於WeChat通訊軟體之對話內容：被告於106年2月27日上午
10時19分許，向暱稱為「飛機場（自取）」之人表示：「我晚點找你」、「可以先跟你拿五架嘛」；而「飛機場（自取）」回覆：「永和保安路105巷1號」;另於同日下午6時，被告詢問：「可送嗎」、「還是一定要自取」等語相符，有WeChat截圖1張可稽（見偵查卷第29頁）。是依上開2人對話之內容，被告擬向暱稱為「飛機場（自取）」之人索取FM2一情，應堪信實。從而，依上開訊息對話，不足以直接證明被告有公訴意旨所指販賣第三級毒品與暱稱為「飛機場（自取）」之人之事實，自難據為不利於被告之認定。
五、綜前所述，公訴人就被告被訴販賣第三級毒品與「飛機場（自取）」未遂部分罪嫌，所舉事證，既尚有合理之懷疑。復查無其他積極事證足認被告有何此部分販賣第三級毒品未遂之罪嫌，揆諸前開說明，自應就被告此部分被訴販賣第三級毒品未遂罪嫌，為無罪之諭知，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官謝祐昀偵查起訴，由檢察官謝承勳、吳姿函到庭執行公訴。
中華民國106年12月14日
刑事第十九庭審判長法官謝梨敏
法官胡修辰法官洪韻婷上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官但育緗中華民國106年12月18日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。