最高法院98年度台上字第7382號刑事判決

裁判字號：最高法院98年台上字第7382號刑事判決

裁判日期：民國98年12月10日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十八年度台上字第七三八二號上訴人甲○○選任辯護人 蔡碧仲 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年八月二十五日第二審更審判決（九十八年度重上更㈢字第三五號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十五年度偵字第一五五三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略以：㈠、證人 連兆恩 、 陳德慶 、 張雅雯 因懷疑上訴人甲○○暗中與警方有聯繫，刻意佈局，致彼等遭查獲吸毒犯行，心懷恨意，張雅雯甚至認為感情遭上訴人欺騙，意圖報復，而偽稱上訴人販毒。㈡、原判決僅依上開證人之指述，及互為補強，即認定上訴人有販賣第一、二級毒品，有違證據法則。㈢、0000000000號手機，係連兆恩申辦，並由其與陳德慶使用，上訴人並無使用該手機之紀錄，豈能僅因連兆恩證稱打該支電話給上訴人，即認該支電話係連兆恩與上訴人聯絡買賣毒品之工具。㈣、上訴人販賣海洛因、甲基安非他命之對象僅連兆恩、陳德慶二人，次數計八次，得款為新台幣一萬一千元，惡性與情節，與大量走私毒品，長期販賣之大盤、中盤，有重大差異，原判決未依刑法第五十九條酌量減輕其刑，亦屬違法。㈤、上訴人究係分別或同時販賣、轉讓第一、二級毒品及其時間、次數，原判決未詳加調查認定，有理由不備及應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈥張雅雯係因檢察官脅迫其如證述與連兆恩、陳德慶不同，即屬偽證，故其證詞非任意性，原判決採為證據，於法有違云云。惟查原判決依憑上訴人於原審之供述（轉讓如原判決附表肆編號一、二所示次數之甲基安非他命給連兆恩、陳德慶部分），證人連兆恩、張雅雯於警詢、偵查及第一審、證人陳德慶於警詢、偵查中之證述，卷附濫用藥物尿液檢驗報告、通訊監察錄音譯文、法務部調查局民國九十五年三月二十四日調科壹字第160002957號鑑定通知書、雲林縣警察局西螺分局扣押物品目錄表、查獲現場拍攝照片、法務部調查局九十五年七月十日調科壹字第160003047號鑑定通知書、行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局九十八年二月二十七日雲林機字第0980002571號函、憲兵司令部刑事鑑識中心九十五年五月九日安鑑字第00
775號鑑驗通知書、台灣雲林地方法院檢察署九十八年三月五日 雲檢家土 95執2061字第5718號函、台灣雲林地方法院九十五年度訴字第四二七號刑事協商判決、台灣雲林地方法院檢察署九十五年八月二十一日雲檢明土字第二二七二九號檢察官扣押（沒收）物品處分命令、扣押物品清單，扣案如原判決附表壹編號一至十
六、二十二、二十三所示之物等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所載之犯罪行為。因而撤銷第一審不當之判決，改判分別論處上訴人連續販賣第一級毒品、連續販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品、連續明知為禁藥而轉讓各罪刑（轉讓禁藥部分併予減刑）。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對上訴人否認有販賣第一、二級毒品及轉讓第一級毒品犯行，辯稱：「警方於九十五年一月七日第一次所查扣附表壹編號一、三至十三所示之物，均非我所有。附表參編號八之門號0000000000號行動電話，係連兆恩所有，且於其持有中被查獲。連兆恩不可能撥打該電話與我聯繫購買毒品。且卷內亦無該項電話通聯購買毒品之通訊監察紀錄。又雲林縣○○鎮○○里○○路四○之二六號Ａ18室及Ａ25室並非我承租。九十五年三月十三日被查獲時，我僅路過，去找張雅雯而已。我並未販賣及轉讓海洛因給連兆恩，亦未販賣甲基安非他命給連兆恩、陳德慶。我僅於九十五年七月一日轉讓甲基安非他命給陳德慶一次，當時我們兩人一起施用，連兆恩也有在場，當時我沒有拿甲基安非他命給連兆恩，我不知道他是否施用，其餘時間我沒有轉讓安非他命給連兆恩、陳德慶」等語，如何不足採信；張雅雯、陳德慶於偵查中，如何均係自由意志證述，得為證據；0000000000號行動電話雖係連兆恩申辦，但如何均由上訴人使用；連兆恩於第一審另證稱：「被告（指上訴人）沒有販賣海洛因及甲基安非他命給我；那是警察叫我這樣說，當天他們用槍壓著我的頭，警察就說一定要說是向被告買的，當天真的是被警察嚇到，而且有施用毒品，所以那天迷迷糊糊」云云，張雅雯於第一審改稱：「連兆恩未向被告買過海洛因，亦不知道被告有無免費提供海洛因與連兆恩施用，其於檢察官面前證稱被告販賣及轉讓海洛因予連兆恩，係因警察說如果不配合另外二個證人，就換其有事，會被直接收押，警察要求其證述連兆恩去跟被告買海洛因」云云，陳德慶於第一審改稱：「不曾向被告買過甲基安非他命，被告只有請我施用過一次甲基安非他命；因為警察當天去抓我們的時候，是進來就直接用槍將我們押住，然後帶我們回去，到警局作筆錄的時候，警察就拿被告口卡給我們指認，說被告在那邊賣毒品這樣，警察他就寫他自己的，叫我們認一認；在檢察官面前回答警察沒有打我、罵我、沒有教我怎麼說，是因為當時我怕被收押所以才那樣說的」云云，如何均難採取；上訴人販賣海洛因予連兆恩之次數，如何為四次，販賣甲基安非他命予連兆恩之次數，如何為六次，轉讓海洛因予連兆恩之次數，如何為一次，販賣甲基安非他命予陳德慶之次數，如何為二次，轉讓甲基安非他命予陳德慶之次數，如何為二次；上訴人於九十五年一月七日在上開Ａ25室，如何係同時轉讓甲基安非他命予連兆恩、陳德慶；上訴人販賣第一、二級毒品犯行，如何不合刑法第五十九條酌減其刑規定；均已依據卷內資料予以指駁及說明。查張雅雯係目睹上訴人犯罪之人，其基於證人之地位所為證述，原判決採為連兆恩、陳德慶指述之佐證，與證據法則無違。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年十二月十日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官陳世淙法官徐昌錦法官許錦印法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十二月十五日
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