裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第806號刑事判決
裁判日期：民國105年06月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第806號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告余洪霖選任辯護人趙立偉律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院104年度訴字第301號，中華民國105年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第25954號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告余洪霖（下稱被告）明知愷他命（Katamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟於民國99年6月30日下午3時許，在桃園市○○區○○路「SOGO百貨」一館8樓廁所，以新臺幣（下同）500元之價格，販賣第三級毒品愷他命1包予 巫宗 祐，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法；又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院76年臺上字第4986號、29年上字第3105號、30年上字第816號判例要旨參照）。
三、又刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之
主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載」、同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由」、及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」。揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。而在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第
154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在。因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號判決意旨參照）。本判決以下認定被告無罪所引用之證據，部分證據雖屬被告以外之人於審判外陳述之傳聞證據，依上開判決意旨，本院判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
四、公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌，無非係以被告之供述、證人 吳峰緯 （原名吳峻陞）、 巫宗祐 （下各稱其名）之證述及吳峰緯所使用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文等為證。訊據被告堅決否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：伊不認識吳峰緯，沒有跟他通過電話，伊曾經把0000000000號電話借給他人使用，通訊監察譯文所載的通話人不是伊，伊從來沒有送過愷他命給任何人，吳峰緯應該是指認錯誤等語。經查：
㈠按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就
其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第
1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。而依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文記載是否相符，不得未經勘驗即逕以該監聽錄音之譯文，採為認定被告有罪基礎（最高法院96年臺上字第1869、1177號判決意旨參照）。查本件0000000000號與0000000000號行動電話門號於99年
6月30日下午1時56分許、下午2時4分許、下午2時41分許、下午2時50分許、下午2時57分許、下午3時11分許、下午3時16分許及下午3時18分許之通訊監察譯文，因被告及辯護人爭執其真實性，而該部分通訊監察數位檔案經桃園市政府警察局刑事警察大隊以104年10月7日桃警刑大四字第0000000000號函覆稱業已遺失（見原審卷第51頁），致原審未能進行勘驗監聽錄音內容之調查證據程序，揆諸前揭說明，是公訴人所舉之上開通訊監察譯文無從據為認定被告有罪與否之證據，合先敘明。
㈡次查吳峰緯於原審審理時證稱：伊認識被告，伊叫他企鵝，
在99年6月30日巫宗祐用行動電話聯絡伊，問伊拿不拿得到愷他命，伊就有打給企鵝，後來有請企鵝聯絡巫宗祐，後來他們聯絡後有約見面，伊跟巫宗祐及企鵝的對話就如卷內通訊監察譯文所載，當天跟伊對話的企鵝就是余洪霖等語（見原審卷第61至63頁）；而巫宗祐於原審審理時亦證稱：伊認識吳峰緯，伊曾經於99年的時候，在桃園市中壢區SOGO百貨公司8樓男生廁所內跟他拿了愷他命，那一次是伊說要買，吳峰緯說他有認識的人，他就幫伊打電話跟那個人講，之後伊就去廁所交易，伊跟吳峰緯的對話內容就如卷內通訊監察譯文所載等語（見原審卷第71至72頁）。互核吳峰緯及巫宗祐上開證詞，固堪認定巫宗祐於99年6月30日有經由吳峰緯聯繫後而購得愷他命等情。而吳峰緯雖證稱伊係聯繫余洪霖與巫宗祐交易愷他命等語，然巫宗祐於原審審理時證稱：當天拿給伊愷他命的人不是被告等語（見原審卷第72頁反面），足見吳峰緯及巫宗祐上開證述內容已有齟齬，則案發當天與巫宗祐交易愷他命之人是否為被告，實非無疑。再如前述，被告及辯護人爭執通訊監察譯文之證據能力，而本件通訊監察譯文之原始監聽錄音資料復已遺失，原審即無由經調查證據程序確認與吳峰緯聯繫之人是否為被告，故本件實則僅有吳峰緯之單一指訴，別無其他補強證據增強吳峰緯陳述之憑信性，吳峰緯上開證述自不足為認定被告犯罪事實之依據。
㈢基於被告無罪推定之原則，為確保被告之緘默權及不自證己
罪之特權，並貫徹檢察官之舉證責任，犯罪事實須由檢察官提出證據，並負起說服之責任，而積極認定之。反之，僅被告對於被訴事實無法提出反證或所為抗辯仍有懷疑者，尚不能持為認定犯罪之論據（最高法院98年臺上字第945號判決意旨參照）。本件被告辯稱其持用門號0000000000行動電話曾借給別人使用等語，雖未舉證以明其說，所辯亦屬可疑，惟尚不能持為認定被告犯罪之論據。至檢察官所舉被告顯然係託第三人將愷他命交給巫宗祐，尚屬合理之推斷，惟別無其他補強證據增強該論據之憑信性，是上開推論亦不足為認定被告犯罪事實之依據。
五、維持原判決之理由原審經詳查後，認公訴人所舉之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告有販賣第三級毒品愷他命
1包予巫宗祐犯行為真實之程度，自無從形成被告有罪之確信。原審以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，經核並無違誤。檢察官上訴意旨仍執巫宗祐於99年6月30日有經由吳峰緯聯繫被告後而購得愷他命，嗣被告係託第三人將愷他命交給巫宗祐為由，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中華民國105年6月7日
刑事第二十庭審判長法官林恆吉
法官吳祚丞法官陳春秋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官蔡儒萍中華民國105年6月7日