裁判字號：最高法院91年台上字第5407號刑事判決
裁判日期：民國91年09月26日
裁判案由：偽造文書
最高法院刑事判決九十一年度台上字第五四０七號
上訴人甲○○右上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年六月二十七日第二審判決（八十九年度上訴字第一五０五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第二二九七四、二三０八五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決撤銷第一審科刑判決，改判變更檢察官起訴法條，依牽連犯關係，從一重論處上訴人甲○○共同行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人罪刑。已敘明所憑證據及認定理由。並依據卷內證據資料，逐一指駁上訴人否認犯罪之所辯，何以係卸責之詞，不足採信。且敘明上訴人為實際負責人所經營之漢雲軒茶坊漏開統一發票並漏報銷售額一事，早於民國八十六年三月二十六日為主管機關之台北市稅捐稽徵處大安分處所查獲，有卷附之違章案件報告及其所依據之該茶坊聲明書在卷可稽。而聲明書中有關漏報銷售額之金額，自係由實際經營該茶坊之上訴人所聲明，對應補稅款及被處罰鍰之事早已知悉，自不能以主管機關之處分書係於漢雲軒茶坊變更登記之後始行寄發，即得據為證明上訴人無逃漏稅捐之故意，而為上訴人有利之認定，綦詳。所為合法之事實認定，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，仍執其在原審所辯陳詞，否認犯罪就原判決理由已詳加說明之事項，為單純之事實上爭執，核與法律規定得為上訴第三審理由，不相適合。至上訴意旨另指上訴人於八十九年六月一日具狀聲請傳訊證人 徐碧瑩 ，原審未予傳訊，亦未說明無需調查之理由。又原判決既認證人徐碧瑩與上訴人共犯偽造私文書罪，卻疏未依職權移送偵查。而論處上訴人有期徒刑三月，並未為緩刑之宣告，使上訴人年邁老母無人照顧，已對家庭造成重大影響，有證據調查未盡、理由矛盾及不載理由之違法一節。經查證人徐碧瑩於偵查中及一審審理時之證述，原判決採為認定上訴人犯罪之證據部分，已於理由內加以說明。雖未就該證人其餘部分之供述，何以未予採信，亦未就上訴人聲請再予傳訊該證人，何以無調查必要，有所說明，所踐行之訴訟程序，固稍有欠洽，但於判決顯然無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，亦不得執為上訴第三審理由。而緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，原審未予諭知緩刑，自不得任意指摘為違法。又原判決雖認定證人徐碧瑩與上訴人共犯偽造文書罪，而未依職權移送偵查，亦非上訴人所得指摘其為違法。衡以上述說明，原判決並無上訴意旨所指之違法，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十一年九月二十六日
最高法院刑事第二庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官李伯道法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年十月二日