裁判字號：臺北高等行政法院99年訴字第1900號裁定
裁判日期：民國100年04月29日
裁判案由：營利事業所得稅
臺北高等行政法院裁定
99年度訴字第1900號原告利總國際有限公司代表人 張總平 被告財政部臺北市國稅局代表人 陳金鑑 （局長）住同上訴訟代理人 李宜靜
劉潔瑜 張琳敏 上列當事人間營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國99年7月26日台財訴字第09900233780號（案號：第00000000號）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理由
一、本件被告代表人變更，新任代表人具狀聲明承受訴訟，依法應為准許。
二、人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟，行政訴訟法第4條第1項定有明文。而此所謂行政處分，依訴願法第3條第1項規定係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。若不對外發生准駁之法律上效果，即難謂其屬行政處分性質，自無法對之提起撤銷之訴。
三、本件訟爭源起：⑴原告民國（下同）89年度營利事業所得稅及89年度未分配盈
餘加徵營利事業所得稅事件，未依法申請復查，且於繳納期間屆滿30日後仍未繳納，經被告所屬松山分局依法移送強制執行在案；原告就上開行政執行事件主張該年度營利事業所得稅結算申報及未分配盈餘申報之滯報通知書與違法製作之核定通知書及稅額繳款書均未合法送達，該等行政執行案依稅捐稽徵法第40條，被告應予撤回云云（聲請書參見被告影印卷p-02）。
⑵案經被告所屬松山分局以99年3月23日財北國稅松山營所字
第0990200566號函復（即本件原告所稱之系爭原處分，參見被告影印卷p-08），系爭核定通知書及稅額繳款書均已生合法送達之效力，原告於繳納期間屆滿30日後仍未繳納，被告所屬松山分局依規定移送強制執行，並無不合。原告不服，向財政部提起訴願，遭決定訴願不受理。原告仍未甘服，遂向本院提起本件行政訴訟。
四、原告起訴略以：⑴依行政程序法第92條、第128條及稅捐稽徵法第40條規定，
本件依被告所屬松山分局99年3月23日財北國松山營所字第0990200566號函復，顯係為原處分機關單方以公權力之行使，而就稅捐具體之公法事件，否准原告所請，而對外向原告直接發生法律上之效果，係屬一行政處分，當無疑義。再經法定救濟時間而發生新事實，且其事實於行政處分成立時既已存在者，既得向原處分機關申請撤銷該處分，本件被告未合法送達滯報通知書及稅額繳款書在原處分作成時既已存在，自應有該法之適用，且依稅捐稽徵法第40條之規定，該處分係由被告所制成，撤銷該處分自屬被告之職權範圍。原告所訴係為訴請被告撤銷該違法之行政處分，而非對行政執行之執行命令、執行方法、應遵守之程序、或其他侵害利益之情事而有異議，自無行政執行法第9條之適用情事。
⑵被告於原告未依法自行辦理結算申報時，或有稅捐課權，然
縱擁有核課權，於未經合法通知滯報之義務前，被告據以所得稅法第83條依同業利潤標準核定所得額，既有違法應予撤銷。再者被告援引改制前行政法院62年判字第52號判例，惟該判例係針對經稅捐稽徵機關合法滯報通知後，而納稅人又未依法申報而言，並未明確指出於稅捐稽徵機關未經合法送達滯報通知書之情狀，又依改制前行政法院61年判字第198號判例意旨，被告未一體適用之，實有違公平及行政自我拘束原則。既系爭原處分已屬無可維持應予撤銷，因而聲明：「訴願決定及原處分均撤銷，訴訟費用由被告負擔」。
五、被告抗辯略以：⑴按改制前行政法院53年度判字第230號判例：「提起訴願，
係對官署之行政處分，請求救濟之程序，必以有行政處分之存在為其前提。而所謂行政處分，係指官署本於行政職權，就特定事件，對人民所為足以發生法律上具體效果之處分而言。若非屬行政處分，自不得對之，依行政訟爭程序，請求救濟。」意旨，訴願之提起，必以行政處分存在為前提要件，所謂行政處分，係指中央或地方機關基於職權，就特定之具體事件所為發生公法上效果之單方行政行為而言，審諸訴願法第1條及第2條第1項之規定，其義甚明，若非屬行政處分，自不得依訴願程序請求救濟。本件被告所屬松山分局99年3月23日財北國稅松山營所字第0990200566號函復，並不會對原告發生具體上之法律效果，或損害其權益，是以此等函復，即非屬被告所屬松山分局對原告所為之行政處分，依法不得對之提起訴願，決定訴願不受理。茲原告仍執前詞爭執，自難認為有理由。
⑵按改制前行政法院62判第52號判例：「……營利事業所得之
計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用及稅捐後之純益額為所得額，如納稅義務人未依法自行辦理結算申報，經調查發現補徵應納稅額者，主管稽徵機關仍應就查得之資料核實計徵，始符課稅公平之原則。」，本件原告逾補報期限仍未辦理89年度營利事業所得稅結算申報及89年度未分配盈餘申報，被告所屬松山分局遂依查得之資料或同業利潤標準，分別核定原告89年度全年（課稅）所得額為1,800,016元（租賃收入1,800,000元及利息收入16元）、應納稅額為440,004元及89年度未分配盈餘為1,360,012元、應加徵之稅額為136,001元。並依同法第108條第2項及第108條之1第2項規定，分別按核定應納稅額及應加徵之稅額另徵20％怠報金為88,000元及27,200元，自屬有據，原告之訴當予駁回。
六、經查：⑴原告89年度營利事業所得稅及89年度未分配盈餘加徵營利事
業所得稅事件，未依法申請復查，且於繳納期間屆滿30日後仍未繳納，經被告所屬松山分局依法移送強制執行在案（且系爭之89年度未分配盈餘加徵營利事業所得稅執行事件，業經法務部行政執行署臺北行政執行處於99年10月20日核發執行「債權」憑證在案，併予敘明）為兩造所不爭之事實。
⑵按強制執行程序，依稅捐稽徵法第39條第1項、第49條及行
政執行法第4條第1項、第9條規定，係依債權人即松山分局之移送而開始，債務人如有異議，應向執行機關聲明異議，其執行程序應否續行，尚待執行機關之決定。義務人或利害關係人對執行命令、執行方法、應遵守之程序或其他侵害利益之情事，得於執行程序終結前，向執行機關聲明異議。前項聲明異議，執行機關認其有理由者，應即停止執行，並撤銷或更正已為之執行行為；認其無理由者，應於10日內加具意見，送直接上級主管機關於30日內決定之。行政執行，除法律另有規定外，不因聲明異議而停止執行。但執行機關因必要情形，得依職權或申請停止之，行政執行法第9條定有明文。故納稅義務人，對於已移送強制執行之稅務事件，認有侵害其利益之情事，應向執行機關聲明異議，並無請求移送之稅務主管機關撤回強制執行之請求權。
⑶況稅捐稽徵法第40條「稅捐稽徵機關，認為移送法院強制執
行不當者，得向法院撤回。已在執行中者，應即聲請停止執行。」，此項稅捐債權強制執行之撤回與停止，是稅捐稽徵機關之權限，民眾雖向稅捐機關提出此項請求，也僅屬提醒稅捐機關職權之發動，而不是民眾有依據稅捐稽徵法第40條，請求稅捐稽徵機關撤回與停止稅捐債權強制執行之公法上權利。因此，原告以系爭核定通知書及稅額繳款書係由應受送達人張總平非同戶籍之訴外人 張建林 簽收，送達未合法為由，依據稅捐稽徵法第40條申請被告撤回強制執行者，其撤回強制執行之申請，非屬原告公法上之請求權，當無疑義。⑷另按改制前行政法院53年度判字第230號判例「提起訴願，
係對官署之行政處分，請求救濟之程序，必以有行政處分之存在為其前提。而所謂行政處分，係指官署本於行政職權，就特定事件，對人民所為足以發生法律上具體效果之處分而言。若非屬行政處分，自不得對之，依行政訟爭程序，請求救濟。」意旨，訴願之提起，必以行政處分存在為前提要件，所謂行政處分，係指中央或地方機關基於職權，就特定之具體事件所為發生公法上效果之單方行政行為而言，若非屬行政處分，自不得依訴願程序請求救濟。本件原告所指稱之原處分（被告所屬松山分局99年3月23日財北國稅松山營所字第0990200566號函復），並不會對原告發生具體上之法律效果，或損害其權益，是以此等函復，即非屬松山分局對原告所為之行政處分，依法不得對之提起行政訴訟。訴願決定以上開函非屬行政處分，不予受理，即無不合；原告提起行政訴訟，顯非合法，應予駁回。
⑸至於，上開函復文末加註提起訴願之救濟教示（參見被告影
印卷p-10），是屬贅語，不因之而影響該函復之性質，而本件程序上事證已臻明確，兩造其餘實體法上之攻擊防禦方法均與本件裁定結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
七、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國100年4月29日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法官陳秀媖
法官畢乃俊法官陳心弘上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中華民國100年4月29日
書記官鄭聚恩