裁判字號：臺灣臺北地方法院103年智簡上字第3號刑事判決
裁判日期：民國103年04月22日
裁判案由：違反商標法
臺灣臺北地方法院刑事判決103年度智簡上字第3號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告徐玉恒
邱姿萍上列上訴人因被告等違反商標法案件，不服本院中華民國102年12月30日所為之102年度智簡字第104號第一審簡易判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第13632號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
徐玉恒共同犯著作權法第九十六條之一違法提供公眾使用規避防盜拷措施零件罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。扣案之如附表所示之物及電腦主機壹台均沒收。
邱姿萍共同犯著作權法第九十六條之一違法提供公眾使用規避防盜拷措施零件罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。扣案之如附表所示之物及電腦主機壹台均沒收。
事實
一、徐玉恒、邱姿萍明知如附件所示之商標圖樣及「APPLE」之商標圖樣，分別係日商任天堂株式會社（下稱日商任天堂公司）、美商蘋果公司向經濟部智慧財產局（下稱智財局）申請註冊核准登記，而取得指定使用於電視遊樂器、錄有遊戲程式之卡匣、磁碟（商標註冊號、圖樣、專用期間、指定使用商品名稱詳如附件所示）及手機保護殼等商品之商標專權，現仍在專用期間內，未經日商任天堂公司、美商蘋果公司之同意或授權，不得於同一或類似之商品使用相同或近似之註冊商標及圖樣，或販賣、意圖販賣而持有、陳列上開商標圖樣之商品；復明知日商任天堂公司所製造之NintendoDS（含NDS、3DS）遊戲主機內，提供有檢查、認證上開遊戲主機所讀取之遊戲卡匣是否係日商任天堂所製造或授權製造之正版遊戲軟體功能，於遊戲卡匣放入上開遊戲主機執行之際，須經上開遊戲主機比對遊戲卡匣上是否含有追跡圖形（RacetrackLogo，即Nintendo之商標圖樣），倘若遊戲卡匣內不含該追跡圖形，上開遊戲主機即無法讀取並執行遊戲卡匣內之軟體，為著作權人日商任天堂公司所採取禁止或限制他人擅自進入著作之防盜拷措施，非經該公司授權或同意不得將規避上開防盜拷措施之零件提供公眾使用，且明知上開遊戲軟體透過R4等轉接卡連結主機、視訊工具執行後，會在螢幕上顯示上開「Nintendo」追蹤圖形之商標圖樣，足使消費者誤認該遊戲軟體係日商任天堂公司所生產、發行、銷售，竟未經日商任天堂公司、美商蘋果公司之授權或同意，共同基於提供公眾使用規避防盜拷措施之零件及販賣仿冒商標權商品之犯意聯絡，自民國101年12月間某日時起，由徐玉恒先後多次自大陸地區深圳市○○區○○○○○號販入如附表所示之商品，並在其所申請使用及經營露天拍賣網站（ht
tp://www.00000.com.tw）賣家帳號「me000000」上公開販售「R4i黃金版」等NDS遊戲主機轉接卡（內含追跡圖形即NINTENDO之商標圖樣，每盒新臺幣【下同】450元或1080元）以規避上開防盜拷措施零件之訊息及照片及「APPLE」手機殼（每只400元）等物，供不特定人上網在前開露天網站瀏覽購買，待不特定人下標購買後，即由邱姿萍在其位於新北市○○區○○路0段000號0樓之00之住所，以其所有之電腦及網路設備連線登入徐玉恒上開申請之露天拍賣網站賣家帳號，負責寄送售出商品予買家。 嗣為警 於102年5月16日持搜索票在上開處所查獲，並扣得如附表所示之物及電腦主機1台等物，始悉上情。
二、案經日商任天堂公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第一中隊報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1
至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件檢察官、被告徐玉恒及邱姿萍就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院審判期日中均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。
㈡至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，
亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告徐玉恒及邱姿萍充分表示意見，自得為證據使用。
二、上開事實，業據被告徐玉恒、邱姿萍於原審及本院審理時均坦承不諱（見本院智易字卷第18頁反面、本院智簡上卷第54頁反面），並有本院核發之搜索票、內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第一中隊搜索扣押筆錄、物品目錄表、搜索現場照片、新化中山路郵局帳號00000000000000號帳戶存摺、102年6月3日鑑定意見書、智財局商標資料檢索服務、102年6月6日鑑識報告、R4轉接卡採證照片、R4轉接卡得標信、交貨便服務單、賣家me000000之露天拍賣網頁及評價列印資料、露天拍賣會員資料及登入歷程資料、中華電信股份有限公司通聯紀錄查詢系統畫面、威寶電信股份有限公司查詢門號用戶資料、行動電話通聯調閱查詢單等件在卷可稽（見偵卷第6至13頁、第21至24頁、第42至51頁、第61頁、第73至98頁），復有如附表所示之物、電腦主機1台扣案可資佐證。又按著作權法第3條第1項第18款規定：「防盜拷措施：指著作權人所採取有效禁止或限制他人擅自進入或利用著作之設備、器材、零件、技術或其他科技方法」。查DS遊戲機是日商任天堂公司研發之掌上型遊樂器，可讀取並執行儲存於GBA及DS遊戲卡匣內遊戲軟體，正版遊戲軟體會存放在專屬DS遊戲卡匣內，每個卡匣只收容1個遊戲；遊戲機備有限制他人進入著作之防盜拷措施，於開機後會自動偵測遊戲卡匣是否存有正確「Nintendo」商標圖樣追跡圖形（RacetrackLogo），並開始進入、執行遊戲卡匣內儲存之遊戲軟體，該檢查機制即為防盜拷措施，如卡匣內不存在該追跡圖形或未顯示追跡圖形或顯示錯誤追跡圖形，則無法繼續操作。而被告徐玉恒、邱姿萍所販出之R4轉接卡外型、尺寸均與正版DS遊戲卡匣相同，同設置記憶卡插槽，亦有相同數量、位置及尺寸之金屬接點，復將之插置於DS遊戲機後，該轉接卡會產生上開追跡圖形資料，使遊戲機顯示與告訴人日商任天堂公司相同追跡圖形，誤認該轉接卡為合法之遊戲卡匣，進而進入、執行其內儲存之遊戲軟體。再該轉接卡於回應遊戲機偵測訊號時，所輸送出之數位資料，為與告訴人日商任天堂公司登記「Nintendo」註冊商標相同之名稱及圖形，會顯示在遊戲機的顯示螢幕上等情，有鑑定意見書在卷可證，足認被告徐玉恒、邱姿萍所販售之R4等轉接卡產品確屬規避著作權人所採取有效禁止或限制他人擅自進入或利用著作之防盜拷措施零件，而提供於不特定人係屬提供公眾使用，並屬於同一商品上使用相同之註冊商標無訛，足證被告徐玉恒、邱姿萍前開任意性自白與事實相符，應堪採信。綜上，本件事證明確，被告犯行徐玉恒、邱姿萍洵堪認定，應予依法論科。
三、核被告徐玉恒、邱姿萍所為，均係犯著作權法第96條之1第
2款之違法提供公眾使用規避防盜拷措施零件罪及商標法第97條之非法販賣侵害商標權之商品罪。公訴意旨認被告徐玉恒、邱姿萍均係犯著作權法第96條之1第2款違法提供公眾使用破解防盜拷措施零件罪，尚有未洽，惟起訴法條同一，並無變更法條之問題，併予說明。被告徐玉恒、邱姿萍就本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告徐玉恒、邱姿萍意圖販賣而陳列、持有侵害商標權商品之低度行為，為其等販賣之高度行為所吸收，不另論罪。按商標之使用，係指以行銷之目的，將商標用於商品、服務等物件，或利用平面圖像等其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標之舉，本件被告販賣之轉接卡，雖於使用讀取過程中有標示仿冒前開「Nintendo」商標圖樣，乃表彰商品來源用意證明，足以表示一定之用意，而具有準文書之性質，但商標法就偽造、仿冒商標行為既有處罰之特別規定，自無從再適用刑法第220條、第210條加以處罰（最高法院91年度台上字第7191、4088號、90年度台上字第7106號判決要旨參照），附此敘明。而按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者（最高法院95年度台上字第1079號判決、95年度台上字第3937號判決、95年度台上字第4686號判決意旨參照）。查被告徐玉恒、邱姿萍於101年12月間某日時起，自大陸地區某不詳賣家購入如附表所示之商品後，即在其等所經營之拍賣網頁上，提供規避防盜拷措施之零件及販賣該等仿冒商標之商品予不特定消費者之營利性行為，係在密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，是其販賣仿冒商標商品之犯行，即具有反覆、延續實行之特徵，在行為概念上，縱有多次販賣之舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯。再其等以一販賣之行為，同時侵害告訴人日商任天堂公司之商標權及著作權、美商蘋果公司之商標權，並同時觸犯上開罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之著作權法第96條之1第2款違法違法提供公眾使用規避防盜拷措施零件罪處斷。
四、不另為無罪之諭知：㈠公訴意旨另以：被告徐玉恒、邱姿萍基於違反商標法之犯意
，明知「APPLE」之商標圖樣，係美商蘋果公司向智財局申請商標註冊登記，而取得指定使用於手機保護殼等商品之商標專權，現仍在專用期間內，未經美商蘋果公司之同意或授權，不得於同一或類似之商品使用相同或近似之註冊商標及圖樣，或販賣、意圖販賣而持有、陳列上開商標圖樣之商品，竟未經美商蘋果公司之授權或同意，自101年12月間某日時起，由被告徐玉恒先後多次自大陸地區深圳市○○區○○○○○號販入APPLE電腦包，並在其所申請使用及經營露天拍賣網站賣家帳號「me000000」上公開販售，供不特定人上網購買，另提供被告徐玉恒之母親 徐陳淑嫻 在○○○○路郵局帳號00000000000000號帳戶供買家匯款，再由被告邱姿萍負責寄送售出商品予買家。嗣為警於102年5月16日持搜索票在上開處所查獲，並扣得APPLE電腦包10個，始悉上情。
因認被告徐玉恒、邱姿萍此部分亦涉犯商標法第97條之非法販賣侵害商標權之商品罪。
㈡公訴人認被告徐玉恒、邱姿萍涉犯上開罪嫌，無非係以被告
徐玉恒及邱姿萍之供述、本院核發之搜索票、內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第一中隊搜索扣押筆錄、物品目錄表、搜索現場照片、新化中山路郵局帳號00000000000000號帳戶存摺、102年6月6日鑑識報告、賣家me000000之露天拍賣網頁及評價列印資料、露天拍賣會員資料及登入歷程資料、中華電信股份有限公司通聯紀錄查詢系統畫面、威寶電信股份有限公司查詢門號用戶資料、行動電話通聯調閱查詢單為其論據。
㈢訊據被告徐玉恒、邱姿萍堅決否認有販賣APPLE電腦包而有
非法販賣侵害商標權之商品犯行，辯稱：扣案之APPLE電腦包係之前開店所堆積之存貨，放在家裡，沒有要販賣，網路上也沒有刊登要販賣之訊息等語。經查：
⒈警方於102年5月16日至上址搜索，當場扣得APPLE電腦包
10個等情，業據被告徐玉恒、邱姿萍於警詢時供承明確（見偵卷第16、27頁），並有本院核發之搜索票、內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第二中隊搜索扣押筆錄及物品目錄表、搜索現場照片等在卷可稽（見偵卷第6至13頁），復有APPLE電腦包10個扣案可資佐證。又扣案之電腦包10個，經送鑑定結果，美商蘋果公司並無授權此產品使用Apple商標，亦無生產此類iphone電腦包等情，有102年6月6日鑑識報告、鑑定能力證明書附卷可參（見偵卷第51、52頁），堪認被告徐玉恒、邱姿萍所持有之電腦包，確屬仿冒他人商標之商品，惟尚無法以此遽認被告徐玉恒、邱姿萍有商標法第97條販賣、意圖販賣而持有、陳列或輸入侵害商標權商品之行為。
⒉被告徐玉恒於警詢時在經員警詢問有關扣案物之進貨價及售
價時，就電腦包部分已陳稱不清楚進貨價，亦未 陳明 售價為何，但就其餘如附表所示之扣案物卻明確陳述進貨價及售價，有該詢問筆錄在卷可稽（見偵卷第18頁），則被告徐玉恒、邱姿萍是否有販賣、意圖販賣而持有、陳列或輸入侵害商標權商品之行為，即非無疑。再觀諸被告徐玉恒、邱姿萍所經營露天拍賣網站賣家帳號「me000000」之網頁及評價列印資料（見偵卷第78至88頁），從未有刊登販賣APPLE電腦包之訊息或有買家得標後收受商品之評價，自難認被告徐玉恒、邱姿萍有販賣APPLE電腦包而有侵害商標權商品之行為。
⒊綜上所述，被告被告徐玉恒、邱姿萍前揭所辯洵非無據，自
不得徒以警方在上開地址內查獲APPLE電腦包之事實，即遽認被告徐玉恒、邱姿萍有非法販賣、意圖販賣而持有或輸入侵害商標權商品之行為，而公訴人前揭所舉之各項證據方法，尚無法證明被告徐玉恒、邱姿萍此部分有公訴人所指違反商標法之犯行。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告徐玉恒、邱姿萍確有公訴人所指違反商標法之犯行，揆諸前揭說明，自屬不能證明被告徐玉恒、邱姿萍此部分犯罪，然若此部分成罪，應與前揭論罪科刑部分，有集合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、原審以被告徐玉恒、邱姿萍犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟本案被告徐玉恒、邱姿萍所犯應為著作權法第96條之1第2款違法提供公眾使用規避防盜拷措施零件罪，原審判決認定被告所犯為著作權法第96條之1第2款違法提供公眾使用破解防盜拷措施零件罪，其論罪科刑所適用之罪名，於法已有未合；又起訴意旨及原審判決認被告徐玉恒、邱姿萍尚有販賣APPLE電腦包而有侵害商標權商品之行為，亦與事實不符（詳如前不另為無罪之諭知部分所述）；再被告徐玉恒、邱姿萍既無販賣APPLE電腦包之情事，則扣案之APPLE電腦包10個自非屬本案侵害商標權之商品，另扣案之PS3電子狗6只非屬仿冒品，有102年6月13日鑑識證明、聲明書等可佐（見偵卷第53至57頁），亦與本案被告徐玉恒、邱姿萍提供規避防盜拷措施之零件及販賣該等仿冒商標之商品之犯行無涉，原審判決逕以APPLE電腦包10個為侵害被害人美商蘋果公司商標權之商品、PS3電子狗6只為被告徐玉恒、邱姿萍共同犯罪所用之物，應分別依商標法第98條、刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收，自有違誤。檢察官上訴意旨以被告二人之犯行侵害告訴人日商任天堂公司權益甚大，原審量刑過輕云云，雖無可採，惟原審判決既有上開可議之處，仍無可維持，自應由本院予以撤銷改判，另為適法之諭知。
六、爰審酌被告徐玉恒、邱姿萍未經合法授權為公眾提供規避防盜拷零件，並販售仿冒商標商品，不尊重他人智慧財產，影響國家保護智慧財產形象，行為實屬不該，惟念其等已與告訴人日商任天堂公司和解，賠償日商任天堂公司之損害（見本院智簡上卷第60、61頁），併參酌其等無前科紀錄之素行、犯後坦承犯行之犯後態度、犯罪之動機、目的及手段、販賣防盜拷零件及仿冒商品之數量、犯罪所生之損害、家庭及經濟狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
七、末查，被告徐玉恒、邱姿萍前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足稽，素行尚佳；又犯後已坦承犯行，尚見悔意，並與告訴人日商任天堂公司達成和解，有和解契約附卷可參（見本院智簡上卷第60、61頁），告訴代理人亦表示因已達成和解，同意給予被告徐玉恒、邱姿萍緩刑等情，業經告訴代理人陳明在卷（見本院智簡上卷第59頁），且被告徐玉恒、邱姿萍於本件犯行前，並無以相同手法販賣侵害他人商標權商標而經法院判處有罪之情事，本件諒係因一時失慮，致罹刑章，堪認被告徐玉恒、邱姿萍經此偵、審程序及前開罪刑宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認前開所宣告之刑均以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，均併予宣告緩刑2年，以啟自新。
八、沒收：扣案之如附表所示之物，係本案侵害商標權之物品，且係供本案犯罪所用之物；而扣案之電腦主機1台，係供本案犯罪所用之物，且係被告邱姿萍所有，業據被告邱姿萍供承在卷（見本院智簡上卷第37頁），爰依商標法第98條及著作權法第98條前段規定，予以宣告沒收之。
九、據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，著作權法第80條之2第2項、第96條之1第2款、第98條前段，商標法第97條、第98條，刑法第11條前段、第28條、第55條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官黃惠欣到庭執行職務。
中華民國103年4月22日
刑事第十五庭審判長法官吳定亞
法官石蕙慈法官林怡伸以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官曹尚卿中華民國103年4月22日附錄本案論罪科刑法條全文：
著作權法第80條之2著作權人所採取禁止或限制他人擅自進入著作之防盜拷措施，未經合法授權不得予以破解、破壞或以其他方法規避之。
破解、破壞或規避防盜拷措施之設備、器材、零件、技術或資訊，未經合法授權不得製造、輸入、提供公眾使用或為公眾提供服務。
前二項規定，於下列情形不適用之：
一、為維護國家安全者。
二、中央或地方機關所為者。
三、檔案保存機構、教育機構或供公眾使用之圖書館，為評估是否取得資料所為者。
四、為保護未成年人者。
五、為保護個人資料者。
六、為電腦或網路進行安全測試者。
七、為進行加密研究者。
八、為進行還原工程者。
九、為依第四十四條至第六十三條及第六十五條規定利用他人著作者。
十、其他經主管機關所定情形。前項各款之內容，由主管機關定之，並定期檢討。
著作權法第96條之1：
有下列情形之一者，處1年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣2萬元以上25萬以下罰金：
一、違反第80條之1規定者。
二、違反第80條之2第2項規定者。商標法第97條：
明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
附表：
┌──┬─────────┬─────────┐│編號│商品名稱│數量│├──┼─────────┼─────────┤│1│R4轉接卡│111盒│││││├──┼─────────┼─────────┤│2│Acekard轉接卡│10盒│││││├──┼─────────┼─────────┤│3│SUPER轉接卡│23盒│││（即DSTWO轉接卡）│（含空盒1只）│├──┼─────────┼─────────┤│4│APPLE手機殼│82個│└──┴─────────┴─────────┘