裁判字號：臺灣新竹地方法院108年易字第780號刑事判決
裁判日期：民國108年10月16日
裁判案由：竊盜
臺灣新竹地方法院刑事判決108年度易字第780號公訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官被告吳飛賢上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（108年度偵緝字第542號），本院判決如下：
主文吳飛賢共同犯攜帶兇器竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、吳飛賢與 黃偉力 （業經本院以106年度易字第1180號判決判處有期徒刑5月確定）共同意圖為自己不法所有，基於攜帶兇器竊盜之犯意聯絡，於民國106年3月15日凌晨3時35分許，由吳飛賢騎駛車牌號碼000-000號普通重型機車搭載黃偉力，共同前往 盧仁珍 所經營址設新竹市○區○○路0段000號之「好媳婦自助洗衣店」，由吳飛賢以其所攜帶客觀上具有危險性可供作兇器使用之砂輪機1臺，切割破壞盧仁珍設置在該店內洗衣機上之兌幣機，並由黃偉力在店外把風，二人欲以此方式竊取該兌幣機內之金錢，惟吳飛賢啟動上開砂輪機著手進行切割不久，因發出巨大聲響，恐犯行敗露作罷離去而未得逞。嗣盧仁珍發現上開兌幣機遭破壞，經檢視店內監視器發現上情後，報警處理，經警循線追查而查獲上情。
二、案經臺灣新竹地方檢察署檢察官簽分偵查起訴。理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決以下所引用具傳聞性質之證據資料，經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告吳飛賢就前開證據之證據能力均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無違法取證或其他瑕疵，亦無顯不可信之情況，且與待證事實具有關連性，故認為適當而得作為證據，揆諸上開規定，應具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於偵查中及本院審理時均坦承不諱（見偵緝字卷第39頁正反面、本院卷第72頁、第74至76頁），並經證人即被害人盧仁珍於警詢時證述甚詳（見偵字第00000號卷第13至16頁），且有證人即共同正犯黃偉力於警詢及偵查中之陳述可佐（見偵字第10379號卷第5至10頁反面、第71頁正反面），復有洗衣店現場監視器影像擷取翻拍照片、周邊道路監視器影像擷取翻拍照片及警方現場蒐證照片附卷可憑（見偵字第10379號卷第19至40頁），足徵被告前揭任意性之自白與事實相符，堪以採信。綜上，本案事證明確，被告上揭犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第321條業於108年5月29日經總統以華總一義字第10800053451號令公布修正，並自同年月31日起生效施行。修正前刑法第321條之法定刑原規定：「處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」，惟修正後刑法第321條之法定刑則修正為「處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金」，是被告行為後法律已有變更，經比較上開新、舊法之規定，因修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告行為時即修正前刑法第321條之規定。又按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。查本件被告為上揭犯行時持以切割破壞兌幣機之砂輪機1臺雖未扣案，然被告既能持以切割金屬質地之兌幣機，足見該機具客觀上足以對人之身體、生命、安全構成威脅，顯具有危險性，要屬兇器無疑。核被告所為，係犯修正前刑法第321條第2項、第1項第3款之攜帶兇器竊盜未遂罪。被告與黃偉力間就上揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。又被告前因竊盜之4罪案件，經本院以102年度審易字第867號各判處有期徒刑3月、3月、3月、2月，應執行有期徒刑8月確定，復因竊盜案件，經本院以102年度易字第225號判處有期徒刑5月確定，上開5罪嗣經本院以103年度聲字第57號裁定合併定應執行有期徒刑1年確定，入監執行後，已於103年8月26日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，本院衡酌被告於上開構成累犯之前罪執行完畢後，仍未能戒慎其行，故意再犯同質性之本案加重竊盜未遂罪，顯見其未因前罪徒刑之執行產生警惕作用，足認其對刑罰之反應力薄弱，且本案適用累犯規定予以加重其刑，並無其所受刑罰超過所應負擔罪責而致其人身自由因此遭受過苛之侵害情事，故認應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。又被告已著手於竊盜犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。被告分別有前開加重、減輕之事由，應依法先加後減之。
(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已有多次竊盜前科，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，素行非佳，其正值青壯，竟不思以正當方式獲取所需，與共犯黃偉力共同攜帶兇器行竊他人財物，兼衡本件犯罪止於未遂，造成被害人損害之程度尚非甚鉅，參以被告犯後已坦認犯行，惟未能與被害人達成和解之犯後態度，復考量其犯罪之動機、目的、手段，其自述為國中畢業之智識程度、離婚、育有一女已成年、原在家幫忙家中經營之小吃生意、家庭經濟狀況為小康之生活狀況（參本院卷第76頁筆錄所載）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
(三)至被告行竊時所使用之上開砂輪機，雖屬供本案犯罪所用之物，然未扣案，且被告供稱係其友人所有，並無證據足證係屬被告所有之物，自無從宣告沒收，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳韻中提起公訴，檢察官劉得為到庭執行職務。
中華民國108年10月16日
刑事第二庭法官廖素琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國108年10月16日
書記官張慧儀附錄論罪科刑法條：
修正前中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。