裁判字號：臺灣新北地方法院107年訴字第1052號刑事判決
裁判日期：民國108年07月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決107年度訴字第1052號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告李奇軒選任辯護人謝憲杰律師
陳憶如律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第9063號、107年度少連偵字第119號），本院判決如下：
主文甲○○犯如附表「罪名、宣告刑及沒收」欄所示叁罪，各處如附表「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之宣告刑及諭知沒收。應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務，及應完成壹佰小時之法治教育課程，且不得非法持有或施用第一級毒品、第二級毒品、第三級毒品、第四級毒品，復應於檢察官指定之時間、地點接受尿液檢驗，檢驗結果須呈毒品陰性反應。
事實
一、甲○○明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得販賣，竟分別為下列犯行：
⑴與少年張○豪（民國00年0月生，真實姓名年籍均詳卷，所
犯與甲○○共同販賣第二級毒品罪部分，另經本院少年法庭以108年度少訴字第5號判決論罪科刑確定）共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，先由甲○○於107年2月26日前當月某日之不詳時間，以其所持廠牌為APPLE之IPHONE行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），使用「Wickr」通訊軟體之「hoz9999」帳號與 劉銘隆 （所涉持有及販賣大麻罪嫌部分，另案偵辦中）聯繫，雙方議定以新臺幣（下同）21萬600元之價格買賣大麻270公克，以及相約在新北市○○區○○路○○○號之全家便利商店會合等毒品交易事宜後，即指示少年張○豪前往新北市○○區○○路3段某社區樓下，向真實姓名、年籍不詳之成年男子取得大麻後，先放置在少年張○豪當時位在新北市○○區○○路○○○巷○弄（起訴意旨誤載為6弄）5之2號住處內，再由少年張○豪持廠牌為SAMSUNG之行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）與劉銘隆聯繫，而於107年2月26日19時36分許至上開全家便利商店，帶同劉銘隆前往其上揭住處與甲○○進行交易，劉銘隆即交付現金21萬600元予甲○○收受，經甲○○、少年張○豪及不知情之甲○○女友 羅羽鈞 點收確認無誤後，甲○○即交付270公克之大麻共7包予劉銘隆，而完成該次毒品交易。
⑵又基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於107年2月底某日
之不詳時間，持用上開IPHONE行動電話與 張錫堯 聯繫，雙方議定毒品交易事項而達成買賣大麻之合意後，隨即在少年張○豪之前揭住處內，交付5公克之大麻予張錫堯，並向張錫堯收取5500元，而完成該次毒品交易。
⑶再與少年張○豪共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡
，先由甲○○於107年3月7日之不詳時間，持上開IPHONE行動電話使用「Wickr」通訊軟體之「hoz9999」帳號與劉銘隆聯繫，雙方議定以44萬4000元之價格買賣大麻600公克之毒品交易事宜後，即使用「Wickr」通訊軟體與其毒品上游即 謝博煌 【其涉嫌販賣第二級毒品罪嫌部分，另案由臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官以107年度偵字第27198號偵查中】所使用之「hokety」帳號聯繫，約定以37萬8000元購買600公克之大麻，再由少年張○豪依甲○○之指示，持上開SAMSUNG行動電話並使用「Wickr」通訊軟體與謝博煌相約於107年3月9日14時許，在臺北市○○區○○路0段000號附近某住宅之頂樓，向謝博煌取得大麻1大包後返回其上開住處，並與甲○○分裝成大麻14包而欲販賣予劉銘隆，嗣因警方先於107年2月26日21時許，在新北市○○區○○路○○○號前查獲劉銘隆，經劉銘隆主動供出並交付其上開⑴所示向甲○○所購得之大麻7包而配合警方查緝，警方即於107年3月12日19時20分許，持搜索票在少年張○豪之新北市○○區○○路○○○巷○弄○○○號住處內執行搜索，當場查扣大麻14包（驗餘淨重共624.71公克）、夾鍊袋1批、電子磅秤1個、上開IPHONE行動電話及SAMSUNG之行動電話各1支等物而未遂，始查悉上情（甲○○所犯施用毒品罪部分，另由新北地檢署檢察官以107年度毒偵字第3555號為不起訴處分確定）。
二、案經臺北市政府警察局信義分局（下稱信義分局）、海岸巡防署海岸巡防總局東部地區巡防局花蓮機動查緝隊報告新北地檢署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及同法第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告甲○○及其辯護人於本院準備程序時均表示同意作為證據（見本院卷第63頁），或檢察官、被告及其辯護人知有上開不得為證據之情形，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，揆諸上開規定，均應有證據能力。而非供述證據部分，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，自均有證據能力。
二、犯罪事實之認定：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審
理時均坦承不諱，並經證人即購毒者劉銘隆、張錫堯於警詢及偵查中、證人即少年張○豪於警詢及另案審理中、證人即被告友人羅羽鈞於警詢時分別證述及陳述明確，復有信義分局偵辦販賣毒品案偵查報告（含全家便利商店之監視錄影翻拍畫面）、本院搜索票、信義分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室107年3月31日調科壹字第10723008330號鑑定書、信義分局107年5月7日北市警信分刑字第10731533100號函所附之現場勘察報告、扣案大麻照片各1份及扣案物照片暨被告與證人劉銘隆間之通訊軟體對話內容翻拍畫面24張、少年張○豪與毒品上游謝博煌間之通訊軟體對話內容暨監視錄影翻拍畫面2張附卷可稽（見偵卷第101頁至第110頁、第111頁、第113頁至第
119頁、第127頁至第157頁、第307頁、第373頁；少連偵卷第209頁至第238頁），且有如事實欄一、⑶所載之扣案物品可資佐證，足供擔保被告上開任意性自白確與事實相符，堪以採信。
㈡按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重
罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。再販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。經查，被告於警詢、偵查及本院準備程序時供稱：伊是以19萬800元之價格，向使用「Wickr」通訊軟體帳號「twsquad15」之人購買300公克的大麻，而以21萬600元之價格，販賣270公克的大麻給劉銘隆，另以5500元之價格，販賣5公克的大麻給張錫堯【即如事實欄一、⑴及⑵所示部分，取得1公克大麻之金額為660元，販賣1公克大麻之金額分別為780元、1100元】，至於107年3月12日遭警方查獲的大麻，是以37萬8000元的價格，向使用「Wickr」通訊軟體帳號「hokety」之人購買600公克的大麻，並約定以44萬4000元要賣給劉銘隆【即如事實欄一、⑶所示部分，取得1公克大麻之金額為630元，販賣1公克大麻之金額為740元】等語（見偵卷第32頁至第33頁、第241頁、第243頁、本院卷第62頁），既已明確坦承其於如事實欄一、⑴及⑵所示之毒品交易，均係賺取價差之利益，如事實欄一、⑶所示之毒品交易，則有從中賺取價差牟利之意圖甚明，且本院審酌被告於案發時為智識正常之成年人，對於販賣毒品為檢警機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，而其與證人劉銘隆、張錫堯並非至親，苟無利潤可圖，衡情被告應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，無故販賣毒品予他人，是被告所自白其係意圖營利而為本案販賣第二級毒品既、未遂之犯行，核與常情並無悖離，復查無反證足認其確另基於某種非圖利本意之原委所為，堪認其就如事實欄一所示之毒品交易，主觀上均有意圖營利之販賣故意甚明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開所為如事實欄一、⑴及
⑵所示之販賣第二級毒品既遂、如事實欄一、⑶所示之販賣第二級毒品未遂等犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑及沒收之依據：㈠核被告如事實欄一、⑴及⑵所為，均係犯毒品危害防制條例
第4條第2項之販賣第二級毒品罪；如事實欄一、⑶所為，則係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪。被告如事實欄一、⑴及⑵所為販賣第二級毒品既遂前，以及如事實欄一、⑶所為販賣第二級毒品未遂前、後分別持有大麻之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與少年張○豪就如事實欄一、⑴及⑶所示販賣第二級毒品既、未遂之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應各論以共同正犯。被告所犯上開3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用
；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，則屬刑法分則加重之性質（最高法院108年度台上字第174號判決意旨參照）。經查，少年張○豪於00年0月出生，其與被告共同為如事實欄一、⑴及⑶所示販賣第二級毒品犯行時，係14歲以上未滿18歲之少年，被告則為已滿20歲之成年人等節，有其等之個人戶籍資料查詢結果列印資料各1份在卷可憑，且被告於本院審理時供稱：伊與張○豪是朋友關係，也是鄰居，小時候就認識了，常常會去找他，伊大概是國小5年級認識他，他那時候差不多國小3年級，跟他差2歲等語（見本院卷第469頁至第470頁），參以少年張○豪於警詢時亦陳稱：被告是伊乾哥等語（見偵卷第40頁），可知被告自小即與少年張○豪相識，彼此間交往甚密，且知悉其與少年張○豪相差約2歲，應知悉少年張○豪與其共同販賣第二級毒品時，係14歲以上未滿18歲之少年無訛，是被告如事實欄一、⑴及⑶所為之販賣第二級毒品既、未遂犯行，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑（惟法定本刑為無期徒刑部分不得加重）。
㈢次按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第
八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲該次毒品流通過程中，供給毒品之直接或間接前手而言（最高法院108年度台上字第665號、第1058號判決意旨參照）。經查，另案被告謝博煌涉嫌於107年3月9日14時許，在臺北市○○區○○路0段000號前（即被告所稱之219號附近某住宅之頂樓），交付所販賣之第二級毒品大麻600公克予少年張○豪之犯罪事實，係因被告於本案107年3月13日警詢時明確供稱：本案查扣之大麻14包，係向「Wickr」通訊軟體帳號「hokety」之人，以37萬8000元購買600公克，伊請張○豪去拿貨，張○豪在（107年）3月9日○○○區○○路○段○○○號附近跟「hokety」見面拿毒品等語（見偵卷第33頁），警方始知悉而對另案被告謝博煌發動偵查，並以信義分局107年8月3日北市警信分刑字第00000000000號刑事案件報告書移送新北地檢署偵辦（即107年度偵字第27198號）而查獲等節，有信義分局107年12月10日北市警信分刑字第1076021428號函、上開刑事案件報告書、少年張○豪107年3月21日、同年7月1日警詢筆錄各1份、少年張○豪與另案被告謝博煌間之通訊軟體對話內容暨監視錄影翻拍畫面各1張在卷可佐（見本院卷第95頁、第99頁至第10
0頁、第135頁至第139頁、第143頁至第149頁、第175頁），是被告業已詳實供出其如事實欄一、⑶所示欲販賣大麻之來源為另案被告謝博煌，因而使有偵查犯罪職權之司法警察知悉而發動偵查並報告檢察官偵辦，進而查獲被告所指本案查扣毒品來源之直接前手，且考量被告所為此部分之販賣第二級毒品未遂犯行，危害社會治安及國家法益之情節非輕，不宜逕予免除其刑，爰依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕其刑。又被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均自白其本案上開所為販賣第二級毒品既、未遂之犯行，實已符合毒品危害防制條例第17條第2項：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，自均應依該規定減輕其刑。另被告著手實行如事實欄
一、⑶所示販賣第二級毒品之犯行而未遂，則應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈣按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於
有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官會議釋字第263號解釋意旨參照），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務，另適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。又販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣
1千萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀予以酌減其刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本院審酌被告於本案如事實欄一、⑴及⑵所為販賣第二級毒品之次數僅各1次，交易對象各僅止於1人，且如事實欄一、⑵所示大麻交易之重量僅5公克，所獲利益僅2200元；至如事實欄一、⑴所示大麻交易之重量及金額雖屬較多，然被告於警詢時已見悔意，並供稱該次毒品來源係於107年2月24日，在公館捷運站利用通訊軟體與帳號「twsquad15」之人聯絡，以19萬8000元向該人購買300公克的大麻，該人的綽號叫「ALLEN」等語（見偵卷第33頁），並配合警方後續查緝，經信義分局報請新北地檢署檢察官移轉臺灣彰化地方檢察署（下稱彰化地檢署）檢察官偵辦後，因而查獲該「ALLEN」之人即另案被告 鄭楷勳 於
107年4月23日凌晨3時許，在新北市○○區○○街附近之不詳公寓，以每公克大麻650元、每粒MDMA藥丸400元之價格，向某真實姓名、年籍不詳，綽號「小樂」之人販入大麻共7包（淨重372.98公克）、MDMA藥丸共40粒（淨重19.55公克、純質淨重9.39公克），並伺機出售牟利之販賣第二級毒品未遂犯行【此部分於本案並不符合毒品危害防制條例第17條第1項減刑之規定，理由詳如下列㈤所載】，且業經彰化地檢署以107年度偵字第10566號追加起訴，現由臺灣彰化地方法院以107年訴字1182號審理中等節，有被告協助警方查緝之LINE通訊軟體對話內容翻拍畫面、信義分局107年12月10日北市警信分刑字第1076021428號函、信義分局北市警信分刑字第10731466900號函刑事案件報告書、臺北市政府警察局萬華分局（下稱萬華分局）108年2月22日北市警萬分刑字第1083012304號函暨所附之職務報告及另案被告鄭楷勳之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份存卷可稽（見本院卷第81頁至第90頁、第95頁、第97頁至第98頁、第103頁至第107頁、第505頁至第506頁），可知被告所為顯有助於斷絕毒品之流通及政府對毒品犯罪之查緝，尤見其並非專以長期販毒謀取暴利之大盤商，參以被告於警詢、偵查及審判中就其本案所為之犯行均自白犯罪，犯後態度確屬良好，且依被告所為本案之犯罪情節論，核與供應毒品之大、中盤上游具規模或計畫性之販賣行為顯屬有異，惡性尚非重大不赦，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就被告如事實欄一、⑴及⑵所為犯行減輕其刑並量處法定最低本刑，仍失之過苛，實屬情輕法重，本院審酌上情，認被告如事實欄
一、⑴及⑵所犯販賣第二級毒品罪之情狀尚有堪值憫恕之處，若處以法定刑之最低度猶嫌過重，爰均再依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並依刑法第66條但書、第71條第2項及第70條之規定，就上述加重及減刑事由先加後遞減之。
㈤另按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第
8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。故被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，或在供出前，偵查犯罪機關早經掌握相當證據資料，足資確定其身分，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑（最高法院108年度台上字第1755號判決意旨參照）。查被告於警詢雖供稱其係於107年2月24日，在公館捷運站，以19萬8000元向另案被告鄭楷勳購買如事實欄
一、⑴所示之大麻300公克等語，然另案被告鄭楷勳遭查獲販賣毒品予他人之涉案事實，與被告於本案所供述向另案被告鄭楷勳購買大麻之交易時間、對象及金額均不相同，二者間並無任何關聯性可言，尚難認被告所稱於本案如事實欄一、⑴及⑵所示販賣毒品來源為另案被告鄭楷勳一節，業經偵查機關查獲，此部分自無依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之餘地，附此敘明。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知大麻為非法之違禁
物，足以戕害人之身體健康，且極易成癮，竟為貪圖不法利益，漠視法令而販賣予他人，其行為不僅助長他人施用毒品惡習，對施用毒品者之身心影響甚鉅，亦使毒品於社會上易於流通，增加檢警全面查緝之困難，危害社會治安及國家法益，所為顯屬非是，兼衡被告於本案販賣毒品之次數、毒品數量及獲利，暨其犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況及犯後態度等一切情狀，各量處如附表「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。
㈦又按凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告「確定」者，
即不合於緩刑條件，至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間之或前或後，在所不問，因而前已受有期徒刑之宣告確定者，即不得於後案判決時再予宣告緩刑。反之，如判決前雖受有期徒刑以上刑之宣告，然尚未「確定」者，自仍得宣告緩刑（最高法院88年度台非字第170號判決意旨參照）。經查，被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以108年度簡字第911號判處有期徒刑2月，經被告提起上訴後，現由該院以108年度簡上字第133號審理中而尚未確定等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其因一時失慮，致罹刑典，本院審酌被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承犯行，且於本院審理時供稱：伊係為抒發情緒始會施用毒品，且為了跟之前朋友脫離，伊有去教會藉此改過，也有繼續升學及工作等語（見本院卷第47
1頁），並當庭提出教會洗禮證書、學生證、在學證明書、薪資證明等影本及悔過書各1份在卷可參（見本院卷第473、489、491、493至499頁），堪認其應具悔悟之意，經此偵、審程序之教訓，當知所警惕而無再犯之虞，再衡諸其為本案犯行時年約僅21歲，且如事實欄一、⑶所示欲販賣之大麻經扣案而未流入社會，另除配合警方辦案而查獲其如事實欄一、⑶所示之毒品上游即另案被告謝博煌之外，更主動協助警方查緝毒品來源，進而查獲另案被告 葉効哲 及 林嘉樂 ，其中另案被告葉効哲經信義分局報告新北地檢署檢察官以
107年度偵字第27198號偵辦中，另案被告林嘉樂則經萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官起訴後，先後經臺灣臺北地方法院107年度訴字第612號、臺灣高等法院108年度上訴字第28號論罪科刑確定等節，有前揭萬華分局之職務報告、另案被告葉効哲及林嘉樂之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份可佐（見本院卷第105頁至第107頁、第507頁至第514頁），足認被告確實有意悔改，且有堅決阻斷與所識毒品來源接觸之決心，亦積極配合警方查緝毒品犯罪，故認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第
1項第1款之規定諭知緩刑5年，並斟酌被告所為仍屬販賣毒品之社會危害性重大犯罪行為，為使其確實心生警惕，痛改前非及預防再犯，實有科予一定負擔之必要，乃再依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務，並依同條項第8款之規定，命其應於緩刑期間內接受100小時之法治教育課程，以及諭知於緩刑期間內不得非法持有或施用第一級至第四級之毒品（單純施用或持有未逾法定數量之第三級或第四級毒品雖未構成刑事犯罪，仍在禁止之列，但經醫師處方、戒癮治療等合法事由而持有或施用者，則不在此限），復應於檢察官指定之時間、地點接受尿液檢驗，檢驗結果須呈毒品陰性反應，以防再犯並觀後效。倘被告違反上開所定負擔且情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向法院聲請撤銷，併此敘明。再按執行刑法第74條第2項第5款至第8款所定之事項，而受緩刑之宣告者，應於緩刑期間付保護管束，刑法第93條第1項第2款定有明文，是另依上開規定，併為緩刑期間付保護管束之諭知。
㈧沒收之說明：
①按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定：查獲之第一、
二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲者，其各次販賣毒品行為如併合處罰，該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後1次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祗能於最後1次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院105年度台上字第2174號判決意旨參照）。經查，本案警方所查扣之大麻14包（驗前淨重共625.7公克，驗餘淨重共624.71公克），為被告如事實欄一、⑶所欲販賣之第二級毒品，揆諸上開說明，均應依毒品危害防制條例第18條第
1項前段之規定，於如附表編號3所示之「罪名、宣告刑及沒收」欄宣告沒收銷燬，而包裝上開毒品之包裝袋，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難將之析離，應當整體視之為毒品，併予宣告沒收銷燬及沒收。至因鑑驗用罄之大麻部分，既已滅失，即無庸另為沒收銷燬之諭知。
②扣案廠牌為APPLE之IPHONE行動電話1支（含門號00000000
00號SIM卡1張），為被告持以與共同正犯即少年張○豪及各該毒品交易對象聯絡販賣毒品事宜所用之物；扣案之電子磅秤1臺；為被告供如事實欄一、⑴至⑶所示販賣毒品犯罪所用之物；扣案之夾鍊袋1批，則為被告供如事實欄一、⑶所示販賣毒品犯罪所用之物等節，業據被告於本院審理時供承屬實（見本院卷第469頁），並有前揭通訊軟體對話內容翻拍畫面附卷可考，本於責任共同之原則，是不問屬於犯罪行為人與否，自均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於如附表編號1至3所示之「罪名、宣告刑及沒收」欄宣告沒收。
③又被告因本案如事實欄一、⑴及⑵所示販賣第二級毒品所各
取得之犯罪所得即現金21萬600元、5500元，雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段之規定，分別於如附表編號1、2所示之「罪名、宣告刑及沒收」欄宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
④至刑法第40條之2第1項規定：「宣告多數沒收者，併執行
之。」，係指檢察官之執行方法而言，且刑法有關沒收之規定業於104年12月30日修正公布，自105年7月1日起施行生效，因該次修法將沒收列為專章而具獨立之法律效果，且數罪併罰中各罪應沒收之物既已逐一諭知，為免誤認新法沒收之性質仍屬從刑而有數罪併罰適用之疑慮，本案自無庸於所定應執行刑之主文項下再為上述沒收之諭知。
⑤按修正後刑法所規定之沒收，係屬刑罰及保安處分以外之獨
立法律效果，已非屬刑罰（從刑）。而依法得予沒收之犯罪工具物，固應受憲法財產權之保障，惟因行為人持以供犯罪或預備犯罪所用，致生危害，為預防並遏止犯罪，刑法第38條第2項乃規定，除有特別規定者外，法官得就屬於犯罪行為人之工具物宣告沒收之。而共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，雖實務上有認為本於責任共同原則，已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收，或就各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時予以重複沒收。然所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即謂其共同效力應及於各共同正犯之沒收範疇，即需對各共同正犯重複諭知沒收。亦即「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。此觀目前實務認為，共同正犯之犯罪所得如採連帶沒收，即與罪刑法定主義、罪責原則齟齬，必須依各共同正犯間實際犯罪利得分別沒收，始為適法等情甚明【最高法院26年滬上字第86號判例、62年度第1次刑庭庭推總會議決議㈥、65年度第5次刑庭庭推總會議決議㈡所稱於共同正犯之罪刑項下均應宣告沒收之相關見解，均經該院107年7月17日第5次刑事庭會議決議停止援用或不再供參考】。又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；而犯罪工具物如未扣案，因刑法第38條第
4項有追徵之規定，則對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超過其罪責之不利責任，亦非無疑。且為避免執行時發生重複沒收之違誤，祇須檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可，尚無於判決內諭知連帶沒收之必要。而重複對各共同正犯宣告犯罪所用之物連帶沒收，除非事後追徵，否則對非所有權人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收，並未使其承擔財產損失，亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能。尤以對未經審理之共同正犯諭知連帶沒收，剝奪該共同正犯受審之權利，更屬違法。從而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院108年度台上字第1001號、107年度台上字第1602號判決意旨參照）。經查，扣案廠牌為SAMSUNG之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），雖係共同正犯即少年張○豪持以與被告共同犯如事實欄一、⑴及⑶所示犯罪所用之物，然該行動電話並非被告所有一節，業據少年張○豪於另案審理時及被告於本院審理時供述屬實（見本院卷第439頁、第468頁），且依卷內證據亦難認定被告對該行動電話有事實上之處分權，自無庸於如附表編號1、3所示之「罪名、宣告刑及沒收」欄宣告沒收。
⑥再按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，係指犯罪
行為人被查獲之毒品，且與被告犯罪事實有密切關聯之第一、二級毒品而言（最高法院102年度台上字第1637號、100年度台上字第3765號判決意旨參照）。查本案警方另扣得之甲基安非他命2包，均為本案搜索時在場之另案被告 張勝雄 所持有遭查獲之毒品，其此部分犯行並經本院以107年度簡字第3569號簡易判決宣告沒收銷燬（見本院卷第515頁至第
517頁），是該毒品並非被查獲與本案犯罪事實有關之毒品或違禁物，自無庸於本案併予宣告沒收（最高法院103年度台上字第225號判決意旨參照）。至警方於本案雖另扣得黑色、銀色大麻研磨器各1個、大麻煙草集裝盒2個、捲煙紙
1批及廠牌為HTC之行動電話1支等物，然被告於本院審理時已供稱：該銀色大麻研磨器跟HTC的手機不是伊的，黑色大麻研磨器、捲煙紙及大麻煙草集裝盒都是伊自己施用大麻所使用等語（見本院卷第468頁、第469頁），且依卷內事證無從認定上開大麻研磨器、大麻煙草集裝盒、捲煙紙及廠牌為HTC之行動電話與被告所為本案犯行有關，是該些扣案物均難認屬被告持以供本案犯罪所用之物，檢察官復未能進一步提出證據證明上述扣案物與被告所為本案犯行之關聯性，爰均無從於本案併予宣告沒收，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第1項、第2項、第18條第
1項前段、第19條第1項，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款，判決如
主文。本案經檢察官周懿君偵查起訴，由檢察官蔡佳恩到庭執行職務。
中華民國108年7月25日
刑事第三庭審判長法官楊仲農
法官賴昱志法官洪振峰上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官李儀靜中華民國108年7月31日附表┌──┬─────────┬────────────────┐│編號│犯罪事實│罪名、宣告刑及沒收│├──┼─────────┼────────────────┤│1│如事實欄一、⑴所示│甲○○成年人與少年共同犯販賣第二││││級毒品罪，處有期徒刑壹年拾壹月。││││扣案廠牌為APPLE之IPHONE行動電話││││壹支（含門號0000000000││││號SIM卡壹張）及電子磅秤壹臺均沒││││收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾壹││││萬陸佰元沒收，如全部或一部不能沒││││收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│├──┼─────────┼────────────────┤│2│如事實欄一、⑵所示│甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期││││徒刑壹年玖月。扣案廠牌為APPLE之││││IPHONE行動電話壹支（含門號０九七││││0000000號SIM卡壹張）及電││││子磅秤壹臺均沒收；未扣案之犯罪所││││得新臺幣伍仟伍佰元沒收，如全部或││││一部不能沒收或不宜執行沒收時，追││││徵其價額。│├──┼─────────┼────────────────┤│3│如事實欄一、⑶所示│甲○○成年人與少年共同犯販賣第二││││級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月││││。扣案之第二級毒品大麻拾肆包（驗││││餘淨重共陸佰貳拾肆點柒壹公克，含││││包裝袋拾肆個）均沒收銷燬；扣案廠││││牌為APPLE之IPHONE行動電話壹支（││││含門號0000000000號SIM││││卡壹張）、電子磅秤壹臺及夾鍊袋壹││││批均沒收。│└──┴─────────┴────────────────┘附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。