裁判字號：臺灣苗栗地方法院111年重訴字第40號民事判決
裁判日期：民國111年12月14日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
臺灣苗栗地方法院民事判決111年度重訴字第40號原告 方芸 訴訟代理人 林明坤 律師被告 董毓麟 訴訟代理人 饒斯棋 律師
甘眞綝 律師 羅偉恆 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國111年11月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認坐落苗栗縣○○鎮○○段000○000地號土地，權利範圍均為4分之1，於民國88年9月23日經苗栗縣竹南地政事務所以南地所字第129170號設定登記、以被告為權利人、以方 金國 為債務人兼義務人、共同擔保債權總金額本金最高限額新臺幣750萬元之抵押權，所擔保之債權不存在。
被告應將前項抵押權設定登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實與理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張被告對原告所有坐落苗栗縣○○鎮○○段000○000地號土地(以下省略段別，並合稱系爭土地)，權利範圍均為4分之1所設定之最高限額抵押權(下稱系爭抵押權)，所擔保之債權不存在，被告則否認之，並以原告提起確認之訴未有前揭之合法法律關係存在，且所提擔保之債權關係存否亦未不明確，而不得提起等語。惟兩造就系爭抵押權所擔保之債權是否存在既有爭執，即屬不明確，且是否有該擔保之債權，足以影響系爭土地上設定之系爭抵押權是否應予塗銷，致原告在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，得以本件確認判決除去之。揆諸前開判例意旨，應認原告提起本件確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款定有明文。原告於民國111年6月29日具狀追加備位聲明：被告應將系爭土地上設定之系爭抵押權予以塗銷。與先位之訴均係於被告在系爭土地上設定之系爭抵押權是否塗銷，其請求之基礎事實同一。又本件第1次言詞辯論期日為111年6月13日，原告於同年月29日即為追加，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，是原告之追加符合前開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張略以：
（一）訴外人 方金國 (下稱方金國)於88年9月23日，曾就分割暨重測前其所有坐落苗栗縣○○鎮○○段000地號土地應有部分4分之1(前揭土地除於107年間因重測改為607地號外，又於102年間分割增加中興段826-3地號，即重測後之616地號，因此於88年9月23日設定之系爭抵押權及於系爭土地)，及中興段825地號土地應有部分3分之2為共同擔保，就被告對方金國一定範圍內之不特定債權，於本金最高限額新臺幣(下同)750萬元內設定抵押權。
（二）原告分別於98年12月25日、99年3月15日向方金國買受分割前中興段826地號土地應有部分120分之1及120分之9，前後合計12分之1。鑒於原告對102年間因分割暨重測之系爭土地就向方金國買受部分，皆各有12分1之應有部分，自得提起本訴。
（三）據悉方金國於其往生前從未向被告為任何金錢借貸，且被告於方金國往生後亦確定不再與方金國發生債權關係，據此可知系爭抵押權擔保所可發生之債權，既已確定不存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權已失所附麗，隨之消滅。又系爭抵押權設定登記亦有礙原告就系爭土地所有權之圓滿行使。為此，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，爰依民法第767條第1項中段、第821條前段規定提起先位之訴。
（四）被告雖稱其確有匯款至方金國竹南信用合作社總社之帳戶(下稱竹信總社帳戶)，方金國並簽發750萬元同額之本票及設定系爭抵押權，足認其等確有借款債權等語。惟依最高法院107年度台上字第810號、98年度台上字第1045號判決意旨，被告應證明確有將借款金額交付方金國之事舉證，僅證明 方金國有 簽發本票及提供系爭土地擔保，尚不足以證明方金國有向被告借貸。且由中華郵政股份有限公司新竹郵局(下稱新竹郵局)函覆可知，被告所開設之郵局帳戶於88年9月間並無匯款記錄，再由玉山銀行集中管理部函覆，亦無從證明被告與方金國間有借貸關係存在。
（五）證人 陳碧霞 所為之證述內容除與事實不符外，且其前後陳述不一，並與被告主張互為矛盾而有瑕疵，不能證明被告與方金國間確存在750萬元之債權債務關係。且方金國之3名兒子各自成家後，即按月輪流住居於其子女相互緊鄰之家中，迄至102年間往生為止，方金國往生時尚遺留有50餘筆不動產，有其繼承人 方財發 、 方龍發 、 方明發 簽訂之借名登記契約書及本院110年度重訴字第44號民事判決書可證，可知方金國生前應有相當資力，並無對外舉債之可能。
（六）縱認被告與方金國間有借貸關係存在，然系爭抵押權是在88年9月23日設定，被告亦主張借款係在同年月27日，依民法第125條、第881條之15規定，被告之請求權時效業已消滅，且未於請求權時效消滅後5年內實行抵押權，是該債權已非系爭抵押權擔保之範圍，且方金國已往生而確定不會與被告再發生債權債務關係，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權已失所附麗而應歸於消滅，而提起備位聲明。又原告曾於98及99年間分別向方金國買受其上有為被告設定本金最高限額750萬元抵押權登記之系爭土地應有部分12分之1，且因抵押權具追及效力，爰依方金國之繼受人身分予以主張備位聲明之時效消滅。
（七）並聲明：先位聲明：⑴確認系爭土地上設定之系爭抵押權，所擔保之債權不存在。⑵被告應將前項抵押權設定登記塗銷。備位聲明：被告應將系爭土地上設定之系爭抵押權予以塗銷。
二、被告答辯略以：
（一）方金國為系爭土地之系爭抵押權所擔保債權之債務人，而原告僅嗣後取得部分應有部分土地所有權人之一。又方金國於87至88年間因其子方龍發經營公司不善，致有資金缺口並向地下錢莊借貸遭討債，基於親情始以系爭土地為擔保欲向被告借款750萬元用以償還方龍發之債務。被告應允後為求謹慎，故讓第三人陳碧霞陪同至新竹內湖路郵局(新竹5支)由原告匯款750萬元至方金國之竹信總社帳戶(後合併為玉山銀行)，並於陳碧霞之見證下簽立本票1紙交付被告為證，並就系爭土地設定系爭抵押權，業經陳碧霞到院證述明確，且由方金國竹信總社帳戶確有於88年9月29日有700萬元之款項匯入可知，被告與方金國間如無750萬元借貸關係，方金國不會同意簽發本票及提供系爭土地做為擔保，實係因方金國迄未清償，故系爭抵押權至今尚未塗銷。
（二）本件被告與方金國之借貸關係，暨系爭抵押權成立時間均已發生十數年前，參酌最高法院110年度台上字第2415號、104年度台上字第2241號判決意旨，因發生時間距本件爭訟良久，且因年代長久，證據保存不易，匯款資料已難尋獲，強令被告提出當時之資金證明，顯失公平，應依民事訴訟法第277條但書規定減輕被告舉證責任，苟依被告提出之相關證據，本於經驗法則及降低後之證明度，可推知與事實相符者，應認被告已盡舉證之責。系爭抵押權設定日期為88年9月23日，而被告持有方金國於88年9月27日為擔保借款而簽發之750萬元同額之本票，已足證明方金國有向被告借款，否則方金國不會同意簽發本票及提供系爭土地做為擔保，且因方金國未為清償，被告並持上開本票向法院聲請准予強制執行，更可認有上開借款之事。
（三）由方金國設於竹信總社帳戶往來明細可知，方金國於88年9月29日確實存入700萬元之款項，該款項即為被告基於與方金國間之消費借貸合意而存入之款項。且由玉山銀行管理部之函文及所附取款憑條、匯出匯款申請書可知，方金國收受前開金額後立即提領，並於當日將不同金額分別匯款予 周明秀 等人，顯見方金國對該金額之運用本即有其還款規劃，亦可證明非僅是帳面上之變動，益徵被告主張方金國係為處理其子之債務，係以系爭土地為擔保向被告借款為真。
（四）本件借款係在20幾年前，時隔日久，而被告近年身體狀況不佳，或有記憶不清之情形，雖就該款項係由何金融機構匯款，或係提領現金後匯款難以回憶，惟該筆金額龐大，依一般常情，被告縱顧及情誼，亦無法逕予出借，故方金國先於88年9月23日將系爭土地設定系爭抵押權，並於88年9月27日簽發面額750萬元之本票給被告，均為擔保日後債務之清償，而方金國之帳戶確實於88年9月29日存入700萬元，如此時間密接，顯符合社會交易常態，及一般人借貸慣例，足證被告所言為真。
（五）系爭抵押權之存續期間為「不定期限」，則其性質與民法第754條第1項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，應類推適用，於抵押人通知債權人終止抵押契約後，其後發生之債務始不負擔保責任。而方金國於過世前並未通知被告欲終止系爭抵押權，亦無其他繼承人出面主張終止，也無其他擔保債權應予確定之法定事由，顯見系爭抵押權效力仍繼續中。
（六）方金國死亡後系爭抵押權並不受影響，原告雖分別於98年12月25日、99年3月15日各基於買賣而取得系爭土地各12分之1。然原告僅係系爭土地之分別共有人，顯亦無從逕以分別共有人之身分主張終止本件抵押契約。退而言之，依最高法院66年台上字第1097號判例事實，在未清償擔保之債務時，不許抵押人於抵押權存續期間內任意終止此種契約，則本件債務迄今均尚未清償，亦無法任意終止系爭抵押權。
（七）被告基於與方金國間之情誼而借款給方金國，惟並未約定還款期限，屬未定返還期限之消費借貸，且被告迄今均未向借用人催告返款，則依最高法院99年度第7次民事庭會議決議，請求權時效無從進行，自無罹於時效之情事，原告備位主張系爭債權已罹於時效，顯非有據。
（八）被告否認原告提出之聲證4借名登記契約書形式真正，且該借名登記契約書之時間點已相距14年之久，其上之土地之前均登記在方明發名下亦為原告所不爭執，方金國得否對該土地主張及行使權利，顯有疑義，無從證明方金國之真實資產狀況。
（九）由臺灣中小企業銀行竹南分行(下稱臺灣中小銀行)之函文可知，陳碧霞之證述屬實，其就這筆550萬元之款項提領出來後借給被告，再由被告轉借給方金國。並聲請再向臺灣中小銀行函調陳碧霞設於該行之帳戶明細表，及請其說明該帳戶各代號意義為何，及該函文說明提領現金550萬元之情形。
（十）並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：
（一）原告主張其分別於98年12月25日、99年3月15日向方金國買受系爭土地，而系爭土地被告設定有系爭抵押權，有土地登記第一類謄本、異動索引、土地登記申請書等件在卷可按(見本院卷第19至67頁)。並為被告所不爭執，堪信原告此部分之主張為真實。
（二）原告主張方金國於其往生前從未向被告為任何金錢借貸，且被告於方金國往生後亦確定不再與方金國發生債權關係等語。被告則以其係基於情誼將750萬元借予方金國，並已交付，此由借款時間與匯款、簽發之本票、設定系爭抵押權之時間均接近可證等語置辯。經查：
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任(最高法院98年度台上字第1045號、111年度台上字第1739號判決意旨參照)。再當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件，即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證責任。而交付金錢或票據之原因多端，非謂一有金錢或票據之交付，即得推論授受金錢或票據之雙方當然為消費借貸關係。若僅證明有金錢或票據之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認有金錢借貸關係存在(最高法院111年度台上字第382號判決意旨參照)。
２、被告雖以其係在設於新竹內湖路郵局(新竹5支)帳戶匯款750萬元至方金國設於竹信總社帳戶等語。惟經本院依被告之聲請向新竹郵局函詢，經函覆：被告之000000-0/00***3-3號存簿帳戶，於88年9月間無匯款紀錄，有新竹郵局111年6月27日竹營字第1111800184號函及所附交易明細表等在卷可按(見本院卷第149、151頁)。顯見被告並未在該帳戶匯出750萬元給方金國。
３、本院經被告之聲請函詢玉山銀行集中管理部，方金國在88年9月間設於竹信總社帳戶之交易資料，方金國上開帳戶確有於88年9月29日入帳700萬元，並於同日將該700萬元提領，分為9筆匯出，有玉山銀行集中管理部111年6月30日玉山個(集)字第1110085288號函及所附交易明細表、111年8月9日玉山個(集)字第1110106137號函及所附取款憑條、匯出匯款申請書等在卷可稽(見本院卷159、161、191至198頁)。惟上開匯入之金額為700萬元，而非被告所稱之750萬元。又前開700萬元究係何人之何帳戶所匯入，已因該筆交易資料歷時過久，已逾玉山銀行保存年限，而無法調閱，亦有玉山銀行集中管理部111年9月21日玉山個(集)字第1110127314號函在卷可憑(見本院卷第231頁)。是被告並無法證明方金國上開帳戶之700萬元是由其所匯入。
４、被告雖以方金國向其借款750萬元，並簽立同額之本票做為證明，且被告已持該本票聲請許可強制執行等語。查方金國確有簽立發票日88年9月27日、票號102685號、面額750萬元，被告並持以向本院聲請強制執行，經本院以89年票字第439號受理，有本票一紙在卷可按(包括正、背面，見本院卷第135頁)。然上開本票並未指定受款人之姓名，是被告雖有持上開本票向本院聲請強制執行，惟被告就上開本票與方金國間是否為直接之前後手，及是否係因借貸而交付做為擔保之用，被告並未提出任何證據以實其說。況被告雖有就上開本票聲請本院准予強制執行，然於89年間准予本票強制執行後，被告並未持以強制執行，且本票准予強制執行僅有執行力，並非係確定判決，而有確定力，亦無從因有聲請本票許可強制執行，而確定方金國確有積欠被告750萬元之欠款未還。
５、又本件係設定最高限額抵押權750萬元，而設定最高限額抵押權之目的，係在於預設將來利息如未能清償時，得由擔保物取償，是通常設定最高限額抵押權之債權，均係低於所設定之金額，對其將來未為清償之利息才有保障。被告抗辯其有借予方金國750萬元等語，如確係如此，應係設定普通抵押權，而非最高限額抵押權，始屬合理，堪認被告前揭之抗辯，亦屬有疑。
６、證人陳碧霞雖證稱：方金國是我公公，88年間方金國的大兒子及二兒子都跑路，他住我家，是我在照顧，所以知道方金國有向被告借750萬元。被告有拿200萬元現金給方金國，我有親眼看到，當時很多人來跟老大、老二討債，方金國都在哭，方金國就問我看能不能跟親戚、鄰居借錢，後來我就說我弟媳(即被告)、父母那邊有一些錢，並跟方金國說先去銀行以我名義借550萬元給方金國，後來方金國跟我娘家借錢時就以土地設定，所以被告跟我父母就會陸續拿2、30萬元給我還錢給銀行的貸款，因為我也是沒有錢。我跟方金國去銀行存了700萬元，其中200萬元是被告先拿出來的，但我不知道被告的錢如何而來。我貸了550萬元，跟被告的200萬元，存了700萬元現金去竹信，另外的50萬元我還給地下錢莊。我是向臺灣中小銀行信用貸款借550萬元，後改稱是部分信用貸款、部分土地抵押；我已經有土地設定抵押在銀行，有額度在那邊就借錢出來交給被告，再由被告一起交給方金國，是一次領550萬元出來，我是先借給被告再由被告借給方金國，因為以我的名義借給方金國，他要還老大、老二欠的錢，不應該由我來還，所以我把錢借給被告，再由被告借錢給方金國。另外50萬元現金也是當天我還給地下錢莊，被證1的本票750萬元是開給被告做為擔保用的。方金國借錢是要還老大、老二的借款，我怕這些錢老大、老二之後不承認，所以才叫被告借錢給方金國，事實上我是借給被告，被告再借給方金國等語(見本院卷第265至269、272、273頁)。惟查：
⑴證人陳碧霞雖證稱其於當日有看到被告拿200萬現金給方金
國等語。然除其證述外，並無其他證據以證明其事，況200萬元並非小數目，其提領應會有載，然被告卻從未提出任何證據以證明其有拿出200萬元借予方金國，已如前述。是不能僅憑證人陳碧霞之證述，即可證明被告確有拿出現金200萬元於88年9月29日存入方金國竹信總社帳戶。
⑵證人陳碧霞先係證稱：當時很多人來跟老大、老二討債，
方金國都在哭，方金國就問我看能不能跟親戚、鄰居借錢，後來我就說我弟媳(即被告)、父母那邊有一些錢，並跟方金國說先去銀行以我名義借550萬元給方金國等語(見本院卷第265頁)。其後再改稱：我是將550萬元借給被告，再由被告借給方金國等語。又證稱：550萬元是向臺灣中小銀行信用貸款借得，其後又改稱部分信用貸款、部分土地抵押等語(見本院卷第266、267頁)。然證人陳碧霞確有於88年9月29日向臺灣中小銀行以抵押借款550萬元，有該行111年10月26月竹南字第1118007357號函及所附之交易明細表在卷可按(見本院卷第287至293頁)。顯見證人陳碧霞就其借款550萬元是以何方式所借，借得後係直接交付方金國即由證人陳碧霞直接借給方金國，或交給被告後由被告借給方金國，所為之證述前後並不一致。
⑶證人陳碧霞雖證稱其係怕方金國的大兒子、二兒子將來不
承認其領出之550萬元是借款，才將550萬元先借給被告，再由被告借給方金國等語。惟亦證稱：我貸了550萬元，跟被告的200萬元，存了700萬元現金去竹信，另外的50萬元我還給地下錢莊等語(見本院卷第266頁)。證人陳碧霞如係擔心方金國的大兒子、二兒子將來不承認其領出之550萬元是借款，何以其會直接將其中之50萬元由其拿去還給地下錢莊，而不先存入方金國之帳戶後再行處理，以防方金國之大兒子、二兒子將來不認帳，顯見其前開證述，亦有不合理之處。是證人陳碧霞應係將其向銀行借得之550萬元交給方金國為償債之用，才可由其直接將其中的50萬元拿去還給地下錢莊。
⑷臺灣中小銀行雖以111年10月26月竹南字第1118007357號函
及所附之交易明細表，函覆本院表示證人陳碧霞有向貴該行抵押借款，並於88年9月29日提領現金550萬元，有該函及所附之交易明細表在卷可按(見本院卷第283、287至293頁)。然證人陳碧霞於當日縱有提領550萬元，惟依其前開前後不一及不合理之證述，亦不能確定係將錢交給被告後再借予方金國，反倒是證人陳碧霞直接交給方金國之可能性較高。
⑸至被告聲請再向臺灣中小銀行函調陳碧霞設於該行之帳戶
明細表，及請其說明該帳戶各代號意義為何、該函文說明提領現金550萬元之情形，並再開辯論等語。惟臺灣中小銀行已將證人陳碧霞設於該行之交易明細表，以111年10月26月竹南字第1118007357號函檢送到院(見本院卷第283、287至293頁)。且由該交易明細表之內容觀之，已足以判斷證人陳碧霞在該帳戶88年9月份之交易情形，已如前述。是本院認無再予函調及請臺灣中小銀行說明之必要。⑹綜上所述，證人陳碧霞雖有於88年9月29日向臺灣中小銀行
抵押借款550萬元，並予以提領，然因其證述多有前後矛盾、不合理之處，已如前述。是其證述不能為有利於被告之認定。
７、揆諸前揭說明，方金國設於竹信總社之帳戶雖有於88年9月29日匯入700萬元，然與被告主張之750萬元不符，且被告亦無法證明其確已將方金國向其借款750萬元交付予方金國。又方金國業已死亡，此為被告所不爭執，足認其等亦不可能再發生債權債務關係，是原告主張被告與方金國間並無借款債權，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，尚屬可採。
（三）原告主張方金國未向被告借款，依抵押權從屬性被告應將系爭抵押權塗銷等語。經查：
１、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。又抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號判決意旨參照）。是最高限額抵押契約雖未定有存續期間，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其所擔保可能發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權。
２、系爭土地被告雖設定有系爭抵押權，然被告並無法證明其確有出借750萬元予方金國，並已交付上開金額，致上開借款債權不存在，且方金國業已死亡，其後亦不可能與方金國再發生債權債務關係，已如前述。是系爭抵押權所擔保方金國對被告之借款債權，既因被告未將上開借款金額交予方金國而不存在，且其後亦已不可能再發生債權債務關係，故依前揭說明及抵押權之從屬性，系爭抵押權亦不能單獨存在，則應准許原告請求塗銷系爭抵押權之設定登記。是原告請求被告應塗銷系爭抵押權之設定登記，亦屬有據，應予准許。
（四）從而，原告依民法第767條第1項、第821條之規定請求⑴確認系爭土地上設定之系爭抵押權，所擔保之債權不存在。⑵被告應將前項抵押權設定登記塗銷，均有理由。爰判決如主文第1項、第2項所示。
（五）又原告先位聲明既為勝訴判決，則其備位聲明即無再予審究之必要，併予敘明。
四、被告以陳碧霞有無於88年9月29日在臺灣中小銀行提領550萬元不明為由聲請再開辯論。然本院業已認定陳碧霞雖有於該日提領550萬元，亦不能為有利於被告之認定，已如前述。且本件依兩造提出之陳述及證據，及本院依聲請調閱之證據，業已足供本院為判斷，故無需再開辯論，併予敘明。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據經審酌後，於判決結果不生影響，爰不另一一論駁，附此敘明。
據上論結：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中華民國111年12月14日
民事第一庭法官陳秋錦以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國111年12月14日
書記官張智揚