裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第2729號刑事判決
裁判日期：民國89年06月30日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第二七二九號
上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院八十九年度訴字第三四八號，中華民國八十九年六月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第一八八七０號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以被告甲○○未經許可，於八十八年間，持有具有殺傷力，仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍之玩具手槍一把（指槍枝管制編號：0000000000號之手槍），並將之藏置於桃園縣八德市○○○街○○巷○○號之車庫內，因認被告涉有槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項持有具有殺傷力之槍枝罪嫌，及公訴人上訴之意旨略以扣案之上開改造玩具手槍經內政部刑事警察局鑑驗結果：同材質之槍枝其最具威力之發射動能，固可達二十焦耳／平方公分以上，足以穿入人體皮肉層，業已具有殺傷力，且該局亦僅因有同型式同材質之槍枝測試以資比對，而不再對同材質之槍枝個案測試，而非該槍枝顯然無法測試、擊發，即依該局鑑驗結果係認扣案槍枝仍可擊發子彈，惟可能傷及持槍者，顯非無法擊發，而未具殺傷力，原審遽以未實際作個案測試而認無殺傷力，顯有誤會，自難認原判決妥適，請撤銷原判決，另為適當之判決等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，且不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項定有明文，又按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號判例可資參照，查前揭扣案之玩具手槍一支（槍枝管制編號：0000000000），經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果認為「送鑑改造四五手槍（槍枝管制編號：0000000000），認係仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍製造之塑膠玩具手槍，槍管已暢通，惟槍管為塑膠材質，以打擊底火（藥）引爆子彈內火藥為發射動力，至於是否具有殺傷力，請 卓參檢 附槍枝殺傷力鑑驗說明一紙供參考，有該局八十八年十二月三十一日刑鑑字第一三八七四二號鑑驗通知書暨所附之槍枝殺傷力鑑驗說明書附卷可稽（見偵查卷第六二頁、第六三頁），該鑑驗說明先引司法院秘書長八十一年六月十一日秘台廳(二)字第○六九八五號函，認為「殺傷力」為在最具威力之距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準等語；再引日本科學警察研究所之研究結果，認為彈丸面積動能達二十焦耳／平方公分，則足以穿入人體皮肉層；並以該局前已予扣案槍枝同型式非塑膠材質之槍枝試射結果，其動能可達二十焦耳／平方公分，進而說明同型式塑膠材質之槍枝如果射出子彈，其彈頭仍可射出，動能仍可達到二十焦耳／平方公分，惟槍枝可能爆裂而傷及持槍者，而未作個案測試等情；然查本件另送鑑之改造九二手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號，此部分業經原審判處罪刑確定），內政部警政署刑事警察局鑑定結果認具殺傷力，有同上之鑑驗通知書可稽，而就同一送鑑之改造四五手槍，不能測試及明白認定有無殺傷力，其殺傷力已屬有疑，且此一改造之四五手槍，其槍管材質為塑膠，而為塑膠材質之槍枝以火藥為發射動力，於發射時該槍枝可能爆裂，其有自毀性而傷持有者，是內政部警政署刑事警察局不予鑑測，當可明白，則塑膠材質之槍管顯無法有效擊發具有殺傷力之子彈至明，即難認其具有殺傷力，又內政部警政署刑事警察局所附之槍枝殺傷力鑑驗說明書雖可供參考，但其係以同型式非塑膠材質之正常槍枝試射結果，認具有殺傷力，惟本件改造之四五手槍為塑膠玩具手槍，槍枝、槍管材質為塑膠材質，其材質、機能自與非塑膠材質之正常槍枝不同，認定基礎不同，尚難以其實驗結果類比、援引適用於本件塑膠玩具之四五手槍，此外，查無其他積極確切之證據足資認定被告有公訴人所指之前開犯行，則揆諸前揭法律之規定及最高法院之判例要旨，自應為被告無罪之諭知。
三、原審經審理結果，認無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指之前開犯行，而為被告無罪之諭知，尚無不合，是公訴人上揭之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條判決如主文。
本案經檢察官陳文禮到庭執行職務。
中華民國九十年二月十五日
臺灣高等法院刑事第四庭審判長法官蔡永昌
法官陳榮和法官許宗和右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖艷莉中華民國九十年二月二十日