裁判字號：臺灣高等法院100年上易字第296號刑事判決
裁判日期：民國100年06月30日
裁判案由：妨害家庭
臺灣高等法院刑事判決100年度上易字第296號上訴人臺灣 宜蘭 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告謝心怡選任辯護人吳孟良律師上訴人即被告 魏台兆 上列上訴人等因被告等妨害家庭案件，不服臺灣宜蘭地方法院99年度易字第453號， 中華民國 99年12月17日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署98年度偵字第4197號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原判決以上訴人即被告魏台兆（下稱魏台兆）所為，係犯刑法第239條前段之通姦罪，上訴人即被告謝心怡（下稱謝心怡）所為，係犯同條後段相姦罪，分別審酌一切情狀，量處被告魏台兆有期徒刑5月，謝心怡有期徒刑3月，並依刑法第41條第1項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。核其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用原判決（如附件）記載之事實、證據及理由。
二、檢察官上訴意旨以，被告二人長期相通姦，隱瞞告訴人長達數年之久，犯後卻仍毫無悔意，一再飾詞狡辯，犯罪後之態度不佳，魏台兆身為高級軍官，違反軍紀，又罔顧法治，其每月收入為新台幣7萬元以上，案發之後，卻只有數月期間，按月給付2千元至1萬元不等之金額予告訴人，其後即拒絕再付生活費用，亦未返家照顧妻女，告訴人遭此打擊，身心靈嚴重受創。而謝心怡犯罪後更教唆 謝佳明 偽證，且事後仍持續與被告魏台兆來往，原審僅分別量處輕刑，無法收警惕之效，難令心服等語。
三、謝心怡上訴意旨略以，其所撰寫之「出遊心情札記」，文中並多次提及「愛你」、「親愛滴寶貝兆」、「使我們更加的愛對方」、「要永遠愛著對方」、「想你」、「幸福」、「愛情」、「彼此相愛的這一段日子來」、「一樣幸福快樂…一樣相親相愛」、「你給我好深的情」、「謝謝你買給我的四物飲好好喝哦！愛你」、「因為你說你好想我…好開心唷！想不到你也會傳這麼甜蜜的簡訊給我…」、「跟你在一起是因為我喜歡你」、「也是我第1次跟男朋友去遊樂園玩哦！」、「可是後來我們還是在一起了…有緣吧！」等語，固足處處流露出2人交往中之濃情蜜意，然究不足以逕行認定2人之間有男女交合的性行為。相反的，原判決同段落中新敘及之「被告謝心怡直至98年4月21日上午6時許，始接續傳送「今天無法赴約，很對不起，我不會再跟魏有任何的聯絡…請你放心…」、「我跟他沒有感情了…你放心…我不會再打擾你們的生活了，對不起…」、「對你真的很抱歉，我不知道該說什麼，但我可保證，不會再介入你們的生活了…」之簡訊予告訴人 李文玲 等情，反足以證明謝心怡是於98年4月間始知悉魏台兆係有配偶之人。而原判決已明確指出：經核對上開性交照片中之男子泌尿生殖器與被告魏台兆提供之泌尿生殖器照片結果，魏台兆提供之泌尿生殖器照片顯示其龜頭部分有深色斑點，而告訴人李文玲提供之性交照片中男子之泌尿生殖器龜頭部分，則未見有深色斑點，2者確實有迥異之處，足以證明性交照片中之男子並非魏台兆！詎原判決徒執己見，竟以完全矛盾的說詞謂「惟人之泌尿生殖器外觀本即可能隨著身體內分泌或其他因素之改變因而產生變化」，試問，此種深色斑點是天生的，還是後天的？上開性交照片拍照的時間也不可能是距今五年或十年以前吧！能那麼快的時間就「隨著身體內分泌或其他因素之改變」而變化成截然不同的、迥然有異的二種情形嗎？並請求傳喚證人 劉佳明 到庭作證，待證上開性交照片中的男子是否即為劉佳明本人？且聲請法醫鑑定上開性交照片中的男子泌尿生殖器與魏台兆的泌尿生殖器是否為同一人？等語。
四、魏台兆上訴意旨略以，該墮胎同意書無法證明謝心怡係受胎於魏台兆，更無法導出被告二人間有通姦之事實。原審判決以該墮胎同意書，擬制推測魏台兆與謝心怡具有通姦之事實，則兩者之間何以具有因果關係，並無直接或間接證據得以證明，原審判決認定顯有違誤。況，該墮胎同意書係告訴人李文玲於新北市汐止區之住處發現，依一般人經驗法則，倘魏台兆與謝心怡具有相姦之事實且因此致被告謝心怡受胎（此為假設語氣，並非實情），則 魏台兆定 將該墮胎同意書交還謝心怡保管或置於配偶李文玲無法取得之處藏匿，以免雙方通姦之情遭揭穿，豈有可能將該墮胎同意書攜回住處，使之置於配偶李文玲隨時可能發現之地點，而令己陷於可能遭刑事通姦告訴之風險中？顯見謝心怡並非受胎於魏台兆，魏台兆與被告謝心怡亦無通姦之事實等語。
五、經查：１認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各
種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。是間接證據非不可借助於各種間接證據綜合判斷，本於一般經驗法則據以推論，交互印證被告之犯行。本案雖未有如「捉姦在床」之直接證據，然謝心怡在出遊心情札記內敘及「民國94年4月11日…第一次跟你去竹子湖採海芋～感覺好浪漫哦…而且我們去北投泡溫泉呢！！還讓你腿軟…好愛你哦～跟你愛愛的時候真是舒服…」、「94年5月16日…A.今天第一次和你坐渡輪快艇到漁人碼頭～很開心～B.今天第一次和你使用特別的情趣用椅…很舒服」、「94年7月1日…昨晚真是開心可以跟你共渡1個晚上…還有抱著你睡…我真的好希望可以這樣一直下去唷！」等語（見他503號卷第9、13、24頁）之內容，既已具體提及與男女交合密切並有使用情趣用椅之情形，即足徵被告2人前於94年4月11日起，在北投、淡水及不詳地點等處，已有發生多次性交行為甚明。
２謝心怡於98年4月7日至診所墮胎時，係找魏台兆陪同前往，
魏台兆雖未在墮胎同意書上面簽名，然謝心怡嗣後將墮胎同意書交予魏台兆觀看後，魏台兆即把該墮胎同意書放置在臺北縣汐止市○○路○○巷○○號15樓住處等情，業據被告2人供認在卷，則如前述，謝心怡於94年7月10日既已知悉自己係見不得光、浮不上檯面之第三者，然其不僅仍執意與魏台兆繼續交往，更於98年4月7日至診所墮胎時，找同案魏台兆陪同前往，衡情，倘若謝心怡腹中胎兒非自被告魏台兆受胎，謝心怡理當係找同性友人或腹中胎兒之父親陪同前往墮胎才是，豈有讓交往中之魏台兆知悉自己另與其他男人有性交關係致懷有身孕，然後商請魏台兆陪同前往墮胎之理？況倘若該次受孕與魏台兆無關，身為謝心怡男友之魏台兆應會情緒失控地將墮胎同意書撕毀，或歸還予謝心怡，或隨意放置甚至丟棄之，其豈有於知悉謝心怡懷有他人小孩後，仍陪同前往診所墮胎，並與謝心怡共進午餐，且於觀看墮胎同意書後，保存在放有謝心怡撰寫之出遊心情札記之臺北縣汐止市○○路○○巷○○號15樓住處之理？是魏台兆否認墮胎同意書為其簽立及謝心怡舉證證明墮胎同意書為劉佳明所簽立各節，不足為有利於謝心怡、魏台兆之推論。
３關於泌尿生殖器龜頭之辨認一節，原判決業已敘明：人之泌
尿生殖器外觀本即可能隨著身體內分泌或其他因素之改變因而產生變化，而告訴人李文玲提供之性交照片並未顯示拍照日期，致無從核對魏台兆與性交照片中之男子，在同一時間之泌尿生殖器之龜頭情形是否相同，故尚難據此做為認定事實之依據。謝心怡、魏台兆重為事實之爭辯，委不足採。謝心怡所請傳訊劉佳明及送鑑定，均無必要。
４刑法第239條規定：「有配偶而與人通姦者，處1年以下有期
徒刑，其相姦者亦同。」則在法定刑「有期徒刑2月以上1年以下」量處宣告刑即難認違法。本件原審量刑時，既「審酌被告2人均無前科，素行尚稱良好，被告魏台兆係有配偶、子女之人，其未能妥善經營家庭、婚姻關係，破壞其配偶對婚姻制度之信賴與歸屬感，肇致其配偶身心之扭曲，所生危害非微，並衡諸現今自由、多元社會之發展趨勢下，被告2人為追求自身情感之發展及性自主之權利致無視於社會道德之觀感，雖尚非屬罪大惡極之人，且刑法制裁之後果對原有婚姻關係之維繫並無實質之助益，然被告2人所為終非現行法律制度所允許，另告訴人李文玲業已對被告謝心怡提起刑事附帶民事訴訟，慮及民、刑事訴訟功能分配之意義，而被告魏台兆自99年1月起至同年11月止，除99年9月外，均按月轉帳2千元至1萬元不等金額予告訴人李文玲用以照顧家庭，有被告魏台兆陳報之自動櫃員機交易明細表10紙附卷可稽，暨兼衡被告2人迄今仍否認犯行，並未賠償告訴人李文玲損害而達成和解，難認有悛悔之意等一切情狀，分別量處魏台兆有期徒刑5月、謝心怡有期徒刑3月，並均諭知易科罰金之折算標準。」難謂不當。
５綜上，本件檢察官、謝心怡及魏台兆之上訴，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。
中華民國100年6月30日
刑事第二十三庭審判長法官童有德
法官劉方慈法官陳祐治以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林立柏中華民國100年6月30日附件：
臺灣宜蘭地方法院刑事判決99年度易字第453號
99年度易字第510號公訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告謝心怡女29歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住宜蘭縣宜蘭市○○路○段○○巷○○號居臺北縣○○鎮○○○街○號13樓之8選任辯護人 吳弘鵬 律師被告魏台兆男40歲（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住臺北縣汐止市○○路○○巷○○號15樓居桃園縣中壢市南昌新村17號上列被告等因妨害家庭案件，經檢察官提起公訴（98年度偵續字第78號），及追加起訴（98年度偵字第4197號），本院判決如下：
主文魏台兆犯通姦罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
謝心怡犯相姦罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、魏台兆與李文玲於民國85年9月20日結婚，並於93年間因友人之生日聚會結識謝心怡，2人進而成為男女朋友關係。魏台兆明知自己與李文玲之婚姻關係仍存續，係有配偶之人，竟基於通姦之單一行為決意，自94年4月11日至98年4月7日期間，在北投、淡水及不詳地點等處，與謝心怡發生性交行為而通姦多次。而謝心怡在與魏台兆之交往過程中，已於94年7月10日知悉魏台兆為有配偶之人，仍基於相姦之單一行為決意，自94年7月10日至98年4月7日期間，在北投、淡水及不詳地點等處，與魏台兆發生性交行為而相姦多次。嗣因魏台兆配偶之李文玲於98年4月11日，在位於臺北縣汐止市○○路○○巷○○號15樓住處，發現謝心怡之墮胎同意書1份及出遊心情札記2冊，繼於魏台兆車內駕駛台下方小抽屜內尋獲存有謝心怡及不詳男子之口交、性交照片之相機記憶卡1張，而發現上情。
二、案經李文玲告訴臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴。又有左列情形之一者，為相牽連之案件：㈡、數人共犯一罪或數罪者，刑事訴訟法第265條第1項及第7條第2款分別定有明文。查本件起訴書所載之犯罪事實，係被告謝心怡與案外人魏台兆相姦之行為，嗣於本院行準備程序時，檢察官追加起訴被告魏台兆與謝心怡通姦之行為。此追加起訴部分，核與刑事訴訟法第7條第2款所定要件相符，係屬與本案有相牽連之犯罪，自應准予追加起訴。
二、證據能力：㈠被告2人及被告謝心怡之選任辯護人雖以墮胎同意書1份、出
遊心情札記2冊及沖洗自相機記憶卡之口交、性交照片30張，是屬私人違法取證為由，爭執上開證據資料之證據能力。然被告謝心怡書寫給被告魏台兆之出遊心情札記2冊及被告謝心怡所有之墮胎同意書1份，係被告謝心怡交付予被告魏台兆後，由被告魏台兆拿回臺北縣汐止市○○路○○巷○○號15樓住處放置，嗣告訴人即被告魏台兆之配偶李文玲始於98年4月11日在上址發現；而存有被告謝心怡及不詳男子之口交、性交照片之相機記憶卡，亦係被告謝心怡交還予被告魏台兆後，由被告魏台兆放置在車內駕駛台下方小抽屜內，繼為告訴人李文玲在上開處所發現等情，業據被告2人坦承在卷（見本院453號卷第19頁），則依此觀之，墮胎同意書1份、出遊心情札記2冊及存有被告謝心怡與不詳男子之口交、性交照片之相機記憶卡1張，既分別係告訴人李文玲在其與被告魏台兆共同居住之處所及使用之車內駕駛台下方小抽屜內尋獲之物，而告訴人李文玲係被告魏台兆之配偶，對上開2處所，本有管理使用支配之權利。從而，出遊心情札記2冊、墮胎同意書1份及存有被告謝心怡及不詳男子之口交、性交照片之相機記憶卡1張，即非係告訴人李文玲侵入被告2人有合理隱私期待之處所取得之物，難認有何違法取證之情形，故均有證據能力。再審諸告訴人李文玲提出自上開相機記憶卡內沖洗出來之照片30張，因係源自上開有證據能力之相機記憶卡檔案，且照片係傳達照相當時現場情況，並不存在人對現實情形的知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，又別無證據證明上開照片有經偽造變造之情形，是亦有證據能力。㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，
而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本件以下所引被告2人以外之人於審判外之書面或言詞陳述，被告2人及被告謝心怡之選任辯護人於審判程序均同意作為證據，本院審酌上開書面及言詞陳述作成時之情況，認適宜作為證據使用，均有證據能力。
乙、實體認定：
一、訊據被告魏台兆固不否認 伊有 於85年9月20日與告訴人李文玲結婚，迄今仍為有配偶之人一事，且被告2人對於出遊心情札記2冊，係被告謝心怡書寫並交付給被告魏台兆收執之物，而被告謝心怡於墮胎後，有將墮胎同意書交予被告魏台兆觀看，嗣告訴人李文玲於98年4月11日，在位於臺北縣汐止市○○路○○巷○○號15樓住處，發現上開墮胎同意書1份及出遊心情札記2冊，另在被告魏台兆之車內駕駛台下方小抽屜內尋獲被告謝心怡及不詳男子之性交照片之記憶卡1張等情，亦均坦認在卷，惟均矢口否認有相姦、通姦之犯行，被告魏台兆辯稱：伊與謝心怡只是很聊得來的朋友，不是男女朋友，也沒有為性交行為。墮胎同意書是某日伊與謝心怡一起吃飯時，謝心怡拿給伊看的，謝心怡忘了拿，伊也忘了還給謝心怡，就放在伊袋子裡。出遊心情札記是謝心怡寄給伊的，伊看完後就擺在家裡云云；被告謝心怡辯稱：伊一直到98年4月間某日接獲告訴人李文玲的電話才知道魏台兆是有配偶之人。伊與魏台兆不是男女朋友，只是有曖昧關係，沒有相姦行為，墮胎同意書是伊的，伊去醫院拿了墮胎同意書後，與魏台兆一起吃飯時，借給魏台兆看後，沒有拿回來。出遊心情札記是伊寫的，伊覺得魏台兆是很談得來的朋友，所以才寫了該心情札記。伊另有交往中之男友劉佳明，告訴人李文玲提供之性交照片中之男子係劉佳明云云。被告謝心怡之選任辯護人並以：出遊心情札記頂多只能證明被告2人有不錯之關係，但是尚不能證明該當刑法第239條必須以性接合為基礎之事實；另就性交照片而言，經法醫檢查，同案被告魏台兆是在龜頭部的皮膚有深色的條紋，與照片之人並非同1人；墮胎同意書部分，完全沒有同案被告魏台兆之簽名，更不能引為2人有相姦之證據。且在出遊心情札記中，被告謝心怡係以前妻來稱呼告訴人，顯然對於同案被告魏台兆是否仍有婚姻關係並不知情，故無相姦之故意等語，為被告謝心怡辯護。惟查：
㈠被告魏台兆與告訴人李文玲於85年9月20日結婚，迄今仍為
有配偶之人一事，為被告魏台兆所不爭執，並有被告魏台兆及告訴人李文玲之戶籍資料查詢結果1份附卷可稽，自堪認定與事實相符，合先敘明。
㈡被告謝心怡將其與魏台兆自93年12月5日起至94年7月16日止
，每次出遊、住宿之相關照片、門票、住宿卷等資料黏貼成冊，並一一撰文記錄，製成2冊出遊心情札記，文中並多次提及「愛你」、「親愛滴寶貝兆」、「使我們更加的愛對方」、「要永遠愛著對方」、「想你」、「幸福」、「愛情」、「彼此相愛的這一段日子來」、「一樣幸福快樂…一樣相親相愛」、「你給我好深的情」、「謝謝你買給我的四物飲…好好喝哦！愛你」、「因為你說你好想我…好開心唷！想不到你也會傳這麼甜蜜的簡訊給我…」、「跟你在一起是因為我喜歡你」、「也是我第1次跟男朋友去遊樂園玩哦！」、「可是後來我們還是在一起了…有緣吧！」等語，處處流露出2人交往中之濃情密意，此有出遊心情札記附卷可考（見他503號卷第6-57頁），被告謝心怡直至98年4月21日上午6時許，始接續傳送「今天無法赴約，很對不起，我不會再跟魏有任何的聯絡…請你放心…」、「我跟他沒有感情了…你放心…我不會再打擾你們的生活了，對不起…」、「對你真的很抱歉，我不知道該說什麼，但我可保證，不會再介入你們的生活了…」之簡訊予告訴人李文玲，亦有簡訊照片3張附卷可稽（見他503號卷第58-60頁），由此足見被告2人自93年12月起至98年4月間止，已有超出一般男女曖昧情誼之關係，顯係交往中之男女朋友至明。被告2人辯稱：伊等只是很聊得來的朋友，有曖昧關係，不是男女朋友云云，要不足取。
㈢又被告2人自93年12月起，即係交往中之男女朋友，迄本件
告訴人李文玲發現上情而欲找被告謝心怡談判之98年4月間，其與魏台兆交往已長達4年之久，已如前述。衡情，一般人對於交往中對象之家庭狀況、背景均會設法加以瞭解，尤其對方是否已另有交往對象或已有婚姻狀態，更係一般交往中之男女首要瞭解之事，此業經被告謝心怡供承在卷（見本院453號卷第68頁），且從被告謝心怡撰寫之94年7月10日出遊心情札記敘及「跟你聊天我才曉得自己為何見不得光的原因，這一天我終於明白，與你在一起的這段日子以來，為何你每次回七堵或者回中壢時都不能與我聊天了，我一直很想問問你，為什麼不能讓你家的人知道我的存在」等語（見他503號卷第29頁）可知，被告謝心怡對2人異於常情之交往方式及狀況，實已心生疑問。既然如此，被告謝心怡與同案被告魏台兆尚有共同交集之朋友，此業據其等 陳明 在卷（見本院453號卷第66、67頁），另被告魏台兆亦自承對自身之家庭及婚姻狀況無隱瞞之情（見本院453號卷第70頁），則被告謝心怡只需稍加注意或打聽即可輕易查知同案被告魏台兆係有配偶之人，豈有交往4年之久猶不知與同案被告魏台兆係有配偶之人之理！況且，觀諸94年7月10日該篇出遊心情札記（見他503號卷第29、30頁）所載「…中午我們吃麥當勞的時間，跟你聊天我才曉得自己為何見不得光的原因，這一天我終於明白，與你在一起的這段日子以來，為何你每次回七堵或者回中壢時都不能與我聊天了，我一直很想問問你，為什麼不能讓你家的人知道我的存在，從以前我每一個男友的家人都很喜歡我，我從來不知道自己有一天談戀愛會談得如此的偷偷摸摸，這也是我會哭的如此傷心的原因…我不怪你…當初你所做的任何協議，縱使對我有太多的不公平，為了你我都默默承受，只是我不想再造成你的負擔，你懂嗎？雖然你說你從來沒有把我當成第三者，但是對我而言對你家人、前妻，我的角色就是浮不上檯面呀！不是嗎？我們彼此都在承受壓力，我有時也覺得自己很可悲，我都是靠著你疼愛我的心來渡過你每次不在我身邊的日子…我不知道這種心酸的日子有多久多長，也許這就是愛一個人的酸甜」等語， 益徵 被告謝心怡於該次聊天過程中，已然知悉同案被告魏台兆係有配偶之人，自己實係處於同案被告魏台兆婚姻關係中見不得光之第三者。而自此之後，被告謝心怡竟未斷然與同案被告魏台兆分手，或要求同案被告魏台兆處理隱晦情事，反仍執意與同案被告魏台兆繼續交往將近4年之久，直至98年4月21日上午6時接續傳送上述不再打擾、介入同案被告魏台兆與告訴人李文玲生活之簡訊為止，依此益徵被告謝心怡顯然已經知悉同案被告魏台兆係有配偶之人，但仍甘願為同案被告魏台兆隱身做為第三者甚明。故被告謝心怡辯稱：伊一直到98年4月間某日接獲告訴人李文玲的電話才知道魏台兆是有配偶之人一節，要無可採。
㈣至於被告謝心怡在文中雖以「前妻」一詞稱呼同案被告魏台
兆之配偶，然依該篇全文意旨觀之，重點顯然係被告謝心怡在抒發自己身為第三者之感嘆，因之，足認被告謝心怡已因同案被告魏台兆之吐實，明確知悉同案被告魏台兆係有配偶之人一事。反之，若同案被告魏台兆果真係告知被告謝心怡其已離婚，則同案被告魏台兆既係無配偶之人，被告謝心怡豈有以第三者自稱，並感嘆自己浮不上檯面、須默默承受不公平之協議之理？由此亦可證被告謝心怡於94年7月10日撰文當時，已經知悉同案被告魏台兆係有配偶之人甚明，要難單以文中敘及「前妻」一詞即遽認被告謝心怡誤認同案被告魏台兆已經離婚，係無配偶之人。從而，被告謝心怡之選任辯護人辯護稱：在出遊心情札記中，被告謝心怡係以前妻來稱呼告訴人，顯然對於同案被告魏台兆是否仍有婚姻關係並不知情，故無相姦之故意等語，尚難採憑。另被告謝心怡辯稱：伊有詢問過朋友說魏台兆有無女友或配偶一事，朋友說魏台兆已經離婚了云云（見本院453號卷第67頁），然倘若果真如此，被告謝心怡應該早已知悉魏台兆有前妻一事，豈有於與魏台兆交往大半年後，才於94年7月10日在出遊心情札記中敘及「終於明白見不得光」等語之理？故被告謝心怡此部分辯解，係臨訟杜撰之詞，亦不可採。
㈤通姦、相姦行為，若能「捉姦在床」固為證明相、通姦之最
佳證據，通、相姦之男女若在性交當下被「抓」時猶渾然忘我，相疊不願抽離，更屬百口莫辯之直接證據。然通、相姦係屬極私密行為，縱使男女正通、相姦中，除非刻意曝露姦情，否則婚外情之男女均時時戒備防患他人發覺之情形下，無論以如何方式欲入房取證，大抵都會遭遇大門上鎖、或延遲開門，以致須攀爬越窗或不斷敲門，甚至找鎖匠等等，不一而足，實難掌握其通、相姦行為之直接證據。而按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許（最高法院44年台上字第702號判例參照）。是間接證據雖不具有直接證據立即而明顯之證據力，並非不可借助於各種間接證據綜合判斷，本於一般經驗法則據以推論，交互印證被告之犯行。因此，本案雖未有如「捉姦在床」之直接證據，然被告謝心怡在出遊心情札記內敘及「94年4月11日…第一次跟你去竹子湖採海芋～感覺好浪漫哦…而且我們去北投泡溫泉呢！！還讓你腿軟…好愛你哦～跟你愛愛的時候真是舒服…」、「94年5月16日…A.今天第一次和你坐渡輪快艇到漁人碼頭～很開心～B.今天第一次和你使用特別的情趣用椅…很舒服」、「94年7月1日…昨晚真是開心可以跟你共渡1個晚上…還有抱著你睡…我真的好希望可以這樣一直下去唷！」等語（見他503號卷第9、
13、24頁）之內容，既已具體提及與男女交合密切並有使用情趣用椅之情形，即足徵被告2人前於94年4月11日起，在北投、淡水及不詳地點等處，已有發生多次性交行為甚明。被告2人辯稱：伊等沒有性交行為云云，要難採信。再者，被告謝心怡於98年4月7日至診所墮胎時，係找被告魏台兆陪同前往，被告魏台兆雖未在墮胎同意書上面簽名，然被告謝心怡嗣後將墮胎同意書交予被告魏台兆觀看後，被告魏台兆即把該墮胎同意書放置在臺北縣汐止市○○路○○巷○○號15樓住處等情，業據被告2人供認在卷，則如前述，被告謝心怡於94年7月10日既已知悉自己係見不得光、浮不上檯面之第三者，然其不僅仍執意與被告魏台兆繼續交往，更於98年4月7日至診所墮胎時，找同案被告魏台兆陪同前往，衡情，倘若被告謝心怡腹中胎兒非自被告魏台兆受胎，被告謝心怡理當係找同性友人或腹中胎兒之父親陪同前往墮胎才是，豈有讓交往中之被告魏台兆知悉自己另與其他男人有性交關係致懷有身孕，然後商請被告魏台兆陪同前往墮胎之理？又被告2人至98年4月21日止，仍係男女朋友一事，亦詳如前述，倘若該次受孕與被告魏台兆無關，身為謝心怡男友之被告魏台兆應會情緒失控地將墮胎同意書撕毀，或歸還予被告謝心怡，或隨意放置甚至丟棄之，其豈有於知悉被告謝心怡懷有他人小孩後，仍陪同前往診所墮胎，並與被告謝心怡共進午餐，且於觀看墮胎同意書後，保存在放有被告謝心怡撰寫之出遊心情札記之臺北縣汐止市○○路○○巷○○號15樓住處之理？凡此均足證被告謝心怡腹中胎兒係與被告魏台兆發生性交行為後受孕無誤，要難單憑墮胎同意書上無被告魏台兆之簽名，即認被告謝心怡之受胎，與被告魏台兆無涉。故被告謝心怡之選任辯護人辯護稱：墮胎同意書部分，完全沒有同案被告魏台兆之簽名，更不能引為2人有相姦之證據等語，尚難為有利被告之認定。又如前述，被告謝心怡既於94年7月10日起，已然知悉同案被告魏台兆係有配偶之人後，仍接續與魏台兆發生性交行為，致受孕後於98年4月7日為墮胎之行為，足認其有與魏台兆相姦之故意。從而，被告2人自94年4月11日起至被告謝心怡墮掉自被告魏台兆處受孕之胎兒之98年4月7日止，在北投、淡水及不詳地點等處，有發生性交行為而通姦、相姦多次之事實【其中被告謝心怡應自知悉魏台兆係有配偶之人之94年7月10日起，始構成相姦罪】，足以認定。
㈥至於被告謝心怡雖另辯稱：伊另有交往中之男友劉佳明，告
訴人李文玲提供之性交照片中之男子係劉佳明云云，然被告謝心怡與證人劉佳明就性交照片之地點一事，被告謝心怡供稱：是97年3月某日晚上，在劉佳明位於臺北縣○○鎮○○路處房間內等語在卷（見偵續78號卷第21頁），而證人劉佳明結證稱：時間、地點伊忘了，從照片背景伊也無法確認地點，伊跟被告謝心怡性交及口交地點，不是汽車旅館就是伊朋友的家，因伊跟伊媽媽住在 瑞芳 一坑路，所以在伊家比較不方便等語明確（見偵續78號卷第100頁），則互核其等2人說詞，顯有不一致之情，被告謝心怡此部分辯解，自不可採。因此，告訴人李文玲提供之性交照片中之男子並非被告謝心怡所稱之劉佳明，足以認定。又被告2人雖辯稱：墮胎同意書是某日伊等一起吃飯時，謝心怡拿給魏台兆看，謝心怡忘了拿回來，魏台兆忘了還給謝心怡，就放在伊袋子裡云云。然墮胎同意書對被告謝心怡而言，應係非常重要之物，被告魏台兆當亦知之甚明，被告謝心怡自不可能會疏未收回，而被告魏台兆更無直接將之擺到自己袋子裡之理。被告2人此部分辯解，核與事理有違，均不可採。另被告謝心怡供承其至診所墮胎時攜帶之健保卡、身分證等物，係放置在外套口袋內等語明確（見本院453號卷第71頁），則依此觀之，其大可將墮胎同意書折疊後一起放在外套口袋內，是被告魏台兆以謝心怡沒有帶袋子，所以墮胎同意書就放在伊袋子裡乙節置辯，亦不足取。此外，經核對上開性交照片中之男子泌尿生殖器與被告魏台兆提供之泌尿生殖器照片結果，被告魏台兆提供之泌尿生殖器照片顯示其龜頭部分有深色斑點，而告訴人李文玲提供之性交照片中男子之泌尿生殖器龜頭部分，則未見有深色斑點，2者確實有迥異之處，惟人之泌尿生殖器外觀本即可能隨著身體內分泌或其他因素之改變因而產生變化，而告訴人李文玲提供之性交照片並未顯示拍照日期，致無從核對被告魏台兆與性交照片中之男子，在同一時間之泌尿生殖器之龜頭情形是否相同，故尚難據此做為認定事實之依據，附此敘明。
㈦綜上所述，被告2人前揭辯解，均不可採。本件事證明確，
被告魏台兆明知自己係有配偶之人，仍自94年4月11日至98年4月7日期間，在北投、淡水及不詳地點等處，有與謝心怡接續為性交行為而通姦多次；另被告謝心怡自知悉魏台兆為有配偶之人之94年7月10日至98年4月7日期間，有與魏台兆接續為性交行為而相姦多次之事實，均足以認定。
二、核被告魏台兆所為，係犯刑法第239條前段之通姦罪，被告謝心怡所為，係犯同條後段相姦罪。刑法第239條前段之通姦罪及同條後段之相姦罪，係規定於刑法第17章之妨害婚姻及家庭罪章，其所保護之法益係婚姻、家庭法益。準此，有配偶之被告魏台兆與謝心怡雖有多次通姦行為，而被告謝心怡與有配偶之魏台兆亦有多次相姦行為，然而係密集發生於如事實欄所述期間，其通姦、相姦對象相同，且通姦、相姦所欲達成之目的亦屬相同，破壞之法益同一，是被告2人多次通姦、相姦之行為，獨立性極為薄弱，依一般社會觀念難以強行分離，顯均係基於單一犯意接續所為，侵害同一法益，皆為接續犯，屬單純一罪。爰審酌被告2人均無前科，素行尚稱良好，被告魏台兆係有配偶、子女之人，其未能妥善經營家庭、婚姻關係，破壞其配偶對婚姻制度之信賴與歸屬感，肇致其配偶身心之扭曲，所生危害非微，並衡諸現今自由、多元社會之發展趨勢下，被告2人為追求自身情感之發展及性自主之權利致無視於社會道德之觀感，雖尚非屬罪大惡極之人，且刑法制裁之後果對原有婚姻關係之維繫並無實質之助益，然被告2人所為終非現行法律制度所允許，另告訴人李文玲業已對被告謝心怡提起刑事附帶民事訴訟，慮及民、刑事訴訟功能分配之意義，而被告魏台兆自99年1月起至同年11月止，除99年9月外，均按月轉帳2千元至1萬元不等金額予告訴人李文玲用以照顧家庭，有被告魏台兆陳報之自動櫃員機交易明細表10紙附卷可稽，暨兼衡被告2人迄今仍否認犯行，並未賠償告訴人李文玲損害而達成和解，難認有悛悔之意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。至於公訴人就被告魏台兆部分雖具體求處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1千元折算1日，惟本院審酌前情，並參酌上述被告魏台兆有按月轉帳2千元至1萬元不等金額予告訴人李文玲用以照顧家庭，足見被告魏台兆並非全然撇棄家庭於不顧等情，認被告魏台兆部分，應量處如主文所示之刑為適當，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第239條前、後段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉惟宗到庭執行職務中華民國99年12月17日
刑事第三庭法官陳映佐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上述理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官翁靜儀中華民國99年12月20日附錄法條文：
刑法第239條有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑，其相姦者亦同。