裁判字號：臺灣桃園地方法院100年訴字第1486號民事判決
裁判日期：民國101年05月31日
裁判案由： 塗銷 抵押權登記
臺灣桃園地方法院民事判決100年度訴字第1486號原告 張國祐
張國輝 張維仁 上一人法定代理人 張逢祥 原告 帥珍珠 共同訴訟代理人 楊逸民 律師複代理人 陳靖惠 律師被告 張秀春
號 張秀鳳 共同訴訟代理人 陳欣佑 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國101年5月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠坐落桃園縣平鎮市○○段○○○○號土地（下稱系爭157地
號土地）為原告張國祐、張國輝及張維仁共有，應有部分各為30分之13、3分之1及30分之7，同段157-1地號土地（下稱系爭157-1地號土地）係民國100年7月1日分割自系爭157地號土地，由原告帥珍珠於100年7月9日以每坪新台幣（下同）17,000元，總價共1,445萬元向原告張國祐購買，迄今已支付1,245萬元，並於100年8月
3日辦理系爭157-1地號土地移轉登記完竣。系爭第157、157-1地號（重測前為：平鎮段603-12地號）土地（面積5422.30平方公尺，下合稱系爭土地），原皆為訴外人 張義明 於68年間以買賣取得所有權，嗣於89年以桃園縣平鎮市地政事務所平資字第013820號收件，登記日期89年1月24日、設定債權額比例各9分之1、擔保債權總金額最高限額900萬元，存續期間不定期限，權利範圍應有部分全部之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告。
㈡依被證2契約書（下稱系爭契約書）第1、2、3條觀之
，系爭抵押權之設定係為擔保該「乙方當事人（即被告）」倘依該契約約定輪班照顧「父母」至「百年歸天」…雇用外勞之費用由全體立約人平均分攤，且每人每月支付3千元生活費予父親收執履行後，將來可依該約請求平均分割系爭土地，或請求平均分配系爭土地出售價額之權利。然被告因未履行該契約書之約定，未扶養及照顧「父母」至「百年歸天」，已喪失可依該約請求平均分割系爭土地，或請求平均分配系爭土地出售價額之權利。故系爭抵押權所擔保之債權已確定不存在，系爭抵押權並不因系爭土地讓與、分割而受影響，系爭抵押權之繼續存在自係對原告之所有權造成妨害，爰依民法第767條規定請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記。並聲明：被告應將系爭土地上之系爭抵押權登記予以塗銷。
㈢對被告抗辯之陳述：
⒈張義明與其父即訴外人 張阿城 就系爭土地，並無借名登記
關係存在。依桃園縣楊梅市公所桃楊市農字第1010002766號函載稱：「申請人張義明君94年2期及95年1期申請休耕」等語，可知系爭土地除上開二段期間休耕外，由張義明進行耕作，而有自主管理、使用系爭土地之權。另被告提出之被證9桃園縣平鎮地政事務所（土地複丈建物測量）定期通知書亦係寄與張義明，且系爭契約書第3條約定亦載稱：「甲方（即張義明）提供平鎮市○鎮段603-12地號（即系爭土地重測前之地號）應有部分供乙方等共同設定抵押權擔保」等語，當可知張義明就系爭土地有自主處分之權能，為系爭土地之真正所有權人。且張阿城本身即具有自耕農身分，自始得承受系爭土地之移轉，實無借名登記為張義明之必要。又倘如被告所稱，系爭土地係張阿城為規避當時土地法第30條農地轉讓限制規定，而借名於張義明名下，惟為何自89年1月6日廢除該限制規定迄今，張阿城從未對系爭土地之登記名義人有所置問，且多年來由張義明自主耕作、使用、處分系爭土地，亦未曾為任何反對之表示？是被告所稱張義明僅為系爭土地借名登記之名義人云云，顯違反常情。況如張義明僅為系爭土地借名登記之名義人，無權處分系爭土地或要求被告塗銷系爭抵押權，則張義明於89年間就系爭土地與被告設定之系爭抵押權，亦應屬無權處分而無效。準此，系爭抵押權自應予塗銷。
⒉原告於100年5月3日寄發楊梅郵局第106號存證信函予
被告，通知終止系爭抵押權契約，是系爭抵押權所擔保原債權之範圍，於該存證信函到達被告後15日為確定（民法第881條之5規定參照），或至遲於張阿城101年1月1日過逝之日為確定。原告為系爭土地之所有權人，系爭土地上存有系爭抵押權，原告自得隨時請求確定系爭土地所設定之系爭抵押權所擔保之債權範圍，終止系爭抵押權契約，並得就被告是否確有依系爭契約書履行扶養義務，即該擔保債權是否存在一事為爭執。而被告之父親張阿城之每月生活費、聘請看護及外勞費用，皆由張義明、 張鴻喜 、張逢祥所分攤，此有張阿城於100年12月10日所出具之囑書（該囑書上所蓋印文與88年6月30日買賣契約上印鑑文相符）可證，被告並未依約定期支付扶養費或實際、出資聘人照顧。被告所提被證8、10、13係不明人士之手寫文件，無作成名義人之記載，亦無交付、收受人之簽署，原告否認其形式及實質之真正。且由被告所提出之醫療費用、住院同意書、術前須知及同意書等單據可推知，被告於96年間以後已無實際照護父親張阿城。又證人 張義雄 雖證稱被告二人有出錢及照顧父母親等語，惟其所稱被告有負扶養義務乙情實係七、八年前之情形，另證人 張秀琴 證稱：被告二人都有出錢，因為伊在公告欄上面看到等語，惟證人 張文華 卻證稱：公佈欄是輪班照顧父母之記錄云云，顯然證詞有所矛盾，故證人所為上開證述，應不足採信。再者，被告張秀春自稱係按月以現金交付與父親張阿城，而無扶養費之匯款證明，依一般經驗法則，證人張文華如何於每次被告張秀春交付扶養費之時皆得知悉且在場見聞？其蓋稱證明被告張秀春自88年12月間締結契約書以來，每月皆有出錢照顧云云，實悖於常理，且應屬傳聞證據，當無證據能力。且張文華證稱被告張秀鳳匯款給伊之數額，與被告於答辯（一）狀內自承之數額明顯不符，可證被告張秀鳳與張文華間雖有多筆匯款，惟渠等係本於何種原因關係所為，有所不明。而被告張秀鳳所提被證14匯款單據，係92年12月19日所為匯款，距今日時久遠，亦無法證明其有按月給付扶養費用至父親張阿城百年歸天之時仍有照顧、扶養之情。
二、被告抗辯：㈠系爭土地係張阿城與配偶 張王谷妹 及訴外人 王宋香妹 （即
張王谷妹弟媳）於68年2月15日所合資購買，因買賣當時仍受64年7月24日修正公布土地法第30條規定之限制，遂約定將系爭土地登記於張阿城與張王谷妹智力低下之三子張義明名下。被告張秀春另提供與張阿城及王宋香妹間錄音光碟與錄音譯文，以證明系爭土地資金來源係張阿城租佃救濟院之土地，嗣救濟院全數回收租佃土地，依據三七五減租條例補貼張阿城100萬元，張阿城以其中50萬元購買楊梅市○○○路○○巷○弄○號房屋，另50萬元購買系爭土地5分半，三分地由王宋香妹購買，僅借名登記於張義明名下。又由桃園縣平鎮市農會倉庫收購稻穀聯單及桃園縣平鎮地政事務所（土地複丈建物測量）定期通知書觀之，系爭土地休耕事宜及辦理土地複丈，均係由被告張秀春出面辦理。足證張義明為系爭土地之登記名義人，並非實際所有權人，根本無權處分系爭土地或要求被告塗銷系爭抵押權。
㈡張阿城與其所有子女以及原告張國輝於88年6月6日，於
被告張秀春家中召開家庭會議，約定扶養照護父母事宜等情事，並做成家庭會議紀錄（下稱系爭家庭會議紀錄），惟 張秀蓮 簽署系爭家庭會議紀錄後，立即反悔並向與會人員表達不願出資與幫忙照護母親張王谷妹，亦不願意扶養父親張阿城，是以除張秀蓮外，張義雄、張義明、張鴻喜、 張秀榮 妹、被告張秀春、被告張秀鳳、張文華、張秀琴、張逢祥（下稱張阿城9名子女）均依約出資輪流照護張王谷妹與扶養張阿城，直至88年12月14日張王谷妹辭世。
張阿城9名子女依約履行照護與扶養，是應平均取得系爭土地所有權，嗣張阿城之9名子女與原告張國輝並於88年12月15日（張王谷妹辭世次日），於佳實土地法律聯合事務所諮詢簽約，惟簽約當時平鎮市○鎮段○○○○○○○號土地（下稱系爭603-12地號土地）尚未辦理分割，是以前 開人 等簽署系爭契約書約定設定抵押權擔保，再於89年1月15日設定擔保最高限額15,000,000元抵押權，提供擔保權利種類所有權，權利存續期間不定期，每人各設定債權額比例1/9。而64年7月24日修正公布土地法第30條之規定業於89年刪除，王宋香妹因而要求張阿城分割系爭603-12地號土地，張阿城與王宋香妹遂於90年3月16日簽署分割協定書，將系爭603-12地號土地，辦理分割為平鎮市○鎮段○○○○○○○號土地與系爭603-12地號2筆土地，由王宋香妹取得平鎮市○鎮段○○○○○○○號土地，張義明仍登記為系爭603-12地號土地名義所有權人。而張阿城9名子女及原告張國輝因分割致地號、面積與價值發生變動，再於90年5月13日就系爭603-12地號土地變更設定系爭抵押權。
㈢被告皆依系爭家庭會議照護母親張王谷妹，直至於88年12
月14日母親辭世，亦已依約定期支付扶養費並實際照護或出資聘人照護父親張阿城，被告張秀春因住於父親住所斜對面，故定期給付扶養費並擔負就醫、照護與支付醫療費用。被告張秀鳳因住得遠，無法每日往返照護父親，除定期支付扶養費並經常性探視父親，此有張阿城為被告二人所出具被證6之囑書，且證人張義雄、張文華與張秀琴亦到庭證述被告均有依約履行扶養照顧父母之義務。被告依系爭家庭協議紀錄本為系爭土地1/9實際所有權人，且已履行系爭契約書之扶養義務，自得要求張義明辦理系爭土地移轉登記或交付變賣價金。
㈣系爭抵押權係擔保抵押人張義明基於系爭家庭會議紀錄之
債務，並非擔保一般消費借貸金錢債權債務關係，此項債權債務於設定系爭抵押權時早已成立，僅張義明履行義務之內容與期限尚無法特定。申言之，基於系爭家庭會議記錄與系爭契約書約定，系爭土地之所有權，除張秀蓮外，應由父親張阿城之九名子女共有之，惟借名登記於張義明名下，用以擔保系爭土地於出售或得分割之時，張義明應負辦理土地所有權移轉登記或交付出售變價所得之債務，且因系爭土地出售之變價所得設定當時無法事先預見，乃以設定當時土地公告現值為基準設定系爭抵押權金額，並非一般連續發生之消費借貸債權。退萬步言之，縱使張義明欲於現今終止系爭抵押權，亦無解於業已發生之擔保債務，當無原告主張得發函任意終止系爭抵押權並請求塗銷之問題。又被告既已依約陸續扶養父母，依系爭家庭會議紀錄與系爭契約書之約定，被告應各取得系爭土地1/9所有權與1/9買賣價金，是以被告於前述約定限額範圍內，對於系爭土地均享有抵押權，除被告拋棄為其擔保之權利外，自無許張義明於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅被告不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂張義明得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利，亦即張義明不得終止系爭抵押權。另原證2楊梅郵局第10
6號存證信函，寄件者為張逢祥並非張義明，張義明因實際上智力低下並無能力寄發前開存證信函，且遍尋內文並無張義明授權之文義與文件，亦無原告之授權文件，足證張義明與原告並未寄發前開存證信函。且依「契約相對性」原則，僅有抵押權契約當事人有終止契約之權利，而抵押權得否終止與終止合法要件，尚有嚴格之約定與法律之規範。是以縱原告嗣後取得系爭土地所有權，抵押人仍為張義明，原告當然無權發函終止系爭抵押權。
㈤原告張國祐、張國輝與張維仁當庭自認並未支付分文系爭
土地買賣價金，足證渠等與張義明間就系爭土地所為之買賣契約確係通謀虛偽意思表示應為無效。原告除無權取得系爭土地所有權，更不得要求被告塗銷系爭抵押權。且原告張國祐、張維仁與張國輝並非系爭家庭會議紀錄與系爭契約書之相對人，渠等本無權主張被告是否履約，更無權要求被告塗銷系爭抵押權。系爭契約書明文約定：「非經乙方全體人數過半數決議，本抵押權不得轉讓、再為擔保、或為聲請拍賣抵押物強制執行」，揆諸最高法院94年台上字第2136號、93年台上字第2533號判決意旨，原告無權代位行使張義明訴請被告塗銷系爭抵押權之登記。又原告所提出原證5之囑書確係偽造，怡仁綜合醫院101年1月
2日怡（歷）字第20120001號函檢附病情說明摘要載明：「…病患入院時有感染情況故意識較差，經抗生素治療後追蹤意識情況改善，此時有安排失智智力檢查研判病人有輕度失智；腦斷層有腦部萎縮」等語，張阿城腦部萎縮、意識不清又有輕度失智，顯無法理解上開囑書之內容，且張阿城入院前身體不適甚久，足證張阿城根本無法理解原告張國祐、張國輝、張維仁以其手指按捺前開囑書之內容。且前揭囑書竟以自始不願扶養父母之張秀蓮、張鴻喜與其配偶 黃玉嬌 為證明人，益徵該囑書虛偽不實，不足採信。且該囑書內容謂：「查本人(即張阿城)自民國89年以來，因身體不適，有聘請看護及外勞，費用僅由張義明、張鴻喜、張逢祥分攤。且僅有該三人每月固用支付本人生活費」云云，亦非實在，此觀張逢祥因積欠多家銀行債務，已遭銀行按月扣薪1至2萬多元，顯無能力支付看護工薪資，及張阿城郵局內之存款來源為子女交付之扶養費，但卻遭張逢祥及原告張國輝提領一空等情，即知該囑書內容之不實。另除張義雄及被告因深感不公拒絕受領外，塗銷系爭抵押權之人包括訴外人張秀榮妹、張文華、張秀琴等人，均自原告張國輝處受領100萬元支票，是若被告、張義雄、張秀榮妹、張文華、張秀琴未盡扶養義務，則原告張國輝毋庸給付前開人等100萬元，在在證實原告主張前開人等未盡扶養義務之主張虛偽不實，不足採信。益徵張鴻喜、張逢祥、張義明與原告張國輝、張國祐、張維仁之所以訴請被告塗銷抵押權，無非圖以無償或以最低廉價格逼迫被告塗銷系爭抵押權，自己獨占出售系爭土地之鉅額獲利，此參系爭土地市價至少參仟多萬元，每1/9所有權應取得300多萬元之對價，遑論市價甚至多達數倍對價，然原告僅願支付每一位抵押權人各100萬元塗銷其抵押權，被告實無法接受等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠系爭603-12地號土地於68年4月9日以買賣為原因登記於
張義明名下，前開土地於99年10月23日因地籍圖重測變更地號為系爭157地號土地。
㈡系爭157地號土地現為原告張國祐、張國輝及張維仁共有
，應有部分各為30分之13、3分之1及30分之7，系爭157-1地號土地係100年7月1日分割自系爭157地號土地，現由原告帥珍珠單獨所有。
㈢張阿城於88年6月6日召集張義雄、張義明（代理人為原
告張國輝）、張鴻喜、張秀榮妹、被告張秀春、張秀蓮、被告張秀鳳、張文華、張秀琴、張逢祥，於被告張秀春位於楊梅市○○○路○段○○巷○弄○○號住家召開家庭會議，並做成系爭家庭會議紀錄（見本院卷一第44頁）。
㈣張阿城之9名子女與原告張國輝於88年12月15日就父母看護照養事宜訂定系爭契約書（見本院卷一第45至47頁）。
㈤張義明與張義雄、張鴻喜、張秀榮妹、被告張秀春、被告
張秀鳳、張文華、張秀琴、張逢祥及原告張國輝於90年5月間就系爭土地即重測前系爭603-12地號土地設定系爭抵押權，每人各設定債權額比例1/9（見本院卷一第52、53頁），迄今系爭土地僅存有被告二人之抵押權尚未塗銷（見本院卷一第17、18頁）。
四、本院之判斷：原告起訴主張系爭土地為渠等所有，張義明於90年5月間就系爭土地為被告設定系爭抵押權，惟系爭抵押權所擔保之債權並不存在，原告自得本於所有權人之地位訴請被告塗銷該抵押權登記等語，為被告所否認，並以前揭情辭置辯，是以，本件兩造主要之爭點即為：㈠原告是否得本於系爭土地所有權人之地位請求塗銷系爭抵押權？㈡原告以系爭抵押權所擔保之債權並不存在為由，訴請塗銷抵押權，有無理由？茲審究如下：
㈠原告是否得本於系爭土地所有權人之地位請求塗銷系爭抵押
權？系爭土地依土地登記簿既登記為原告所有，有系爭土地登記謄本在卷可憑，則縱被告答辯系爭土地實為張阿城所有，僅係借名登記於張義明名下，故張義明實非系爭土地之真正所有權人，其無權將系爭土地移轉登記予原告張國祐、張國輝、張維仁，原告張國祐亦無權將系爭157-1地號土地移轉登記予原告帥珍珠乙節屬實，在未依法塗銷此項登記以前，難謂原告非系爭土地之所有人，原告本於所有人地位，主張權利，即無不合（參照最高法院82年度第2次民事庭會議㈠），是原告自得本於所有權人之地位請求塗銷系爭抵押權。
㈡原告以系爭抵押權所擔保之債權並不存在為由，訴請塗銷抵
押權，有無理由？⒈經查，張阿城於88年6月6日召集張義雄、張義明（即原告
張國輝之父）、張鴻喜（即原告張國祐之父）、張秀榮妹、被告張秀春、張秀蓮、被告張秀鳳、張文華、張秀琴、張逢祥（即原告張維仁之父），於被告張秀春位於楊梅市○○○路○段○○巷○弄○○號住家召開家庭會議，約定：「⒈家裡的田地由十人分，由爸爸同意無議意（應為「異」之誤）十人分。⒉爸爸的生活費由兄弟姐妹10人付（應為「負」之誤）擔，總金額三萬元整，每人金額參仟元整，媽媽的醫藥費及生活所須的費用由10人分攤，每個月初由10日至20日以前付清，沒有付錢之人取消所有的資格及發言權等。⒊交由爸爸的金錢不可借，也不可要否則以棄權論。」等事項（見本院卷一第44頁），惟張秀蓮簽署上開家庭會議紀錄後，立即反悔並向與會人員表達不願出資與幫忙照護母親張王谷妹，亦不願意扶養父親張阿城，為兩造所不爭執，並經證人張義雄到庭證述屬實（見本院卷一第216頁）。嗣張阿城之9名子女與原告張國輝於88年12月15日至佳實土地法律聯合事務所簽訂系爭契約書，約定：「緣甲方（即張義明）就父母看護照養事宜，各方就契約內容合意一致，協議約定條款如下：
一、立約人依次每人輪班二十四小時照顧父母至百年歸天，如未能親自輪值，應事先向他人協調換班或給付現金壹千貳佰元代為看護者。雇用外勞之用費由全體立約人平均分攤。
二、父母生活費每月三萬，立約人每月每人支付三千，全部交父親收執，為因應物價漲價波動，每年一月份起每人調漲一千元支付，該款項不能向父母要或借用。三、甲方提供平鎮市○鎮段六○三之一二地號應有部分供乙方等（即張義雄、張鴻喜、張秀榮妹、被告張秀春、被告張秀鳳、張文華、張秀琴、張逢祥、原告張國輝）共同設定抵押權擔保。非經乙方全體人數過半數決議，本抵押權不得轉讓、再為擔保、或為聲請拍賣抵押物強制執行。如乙方依上揭約定履行，則日後本標的出售或得分割時，扣除舅舅應有之三分地外，由
甲、乙方按人數平均分配。…」（見本院卷一第45至47頁）。且證人張義雄、張秀琴、張文華即張阿城之子女到庭證述：渠等於88年6月6日於張秀春之家中召開家庭會議，討論父母親之扶養事宜，及各子女若履行會議紀錄扶養及照顧父母親，可取得系爭603-12地號土地九分之一之權利，並做成系爭家庭會議紀錄，嗣於88年12月15日至佳實土地法律聯合事務所簽立系爭契約書，就系爭603-12地號土地設定抵押權擔保，每名子女均設定九分一之權利，並約定將來土地出售時，每名子女均可分得九分之一之價金等語（見本院卷一第
215頁至221頁），足證爭抵押權係為擔保張阿城9名子女對系爭土地九分之一之權利，而張阿城之9名子女若依系爭家庭會議紀錄履行扶養及照顧父母之義務，即可取得系爭土地九分之一之權利，或將來土地出售時各子女得請求土地賣得價金九分之一之權利。
⒉被告抗辯：渠等已履行系爭契約書約定內容扶養及照顧父母
親等語，為原告所否認。然查，被告業已提出張阿城92至10
0年間之醫療費用收據、住院同意書、術前須知及同意書、匯款執據等為憑（見本院卷一第79至81頁、第85、140頁）。次查，證人張義雄已到庭證稱：「（問：你是否知道張秀春、張秀鳳二人有無履行會議紀錄的約定，就是他們二人有無出錢和照顧你父母親？）他們二人有出錢，也有照顧我父母親。因為我時常回去楊梅我父母親家，我有看到他們有在照顧我父母親。」（見本院卷一第216頁）；證人張秀琴並證稱：「（問：你是否知道張秀春、張秀鳳，有依照會議紀錄的約定，出錢及照顧父母親？）有。因為每個人每月出多少錢都有在簿子上紀錄，我們也有公告欄，如果誰出多少錢，都會寫在公告欄上，公告欄就貼在牆壁上，張秀春、張秀鳳都有出錢，因為我有在公告欄上面看到，他們二人也都有照顧我父母親…」（見本院卷一第217頁背面）；證人張文華則證稱：「（問：你是否知道張秀春、張秀鳳有無依照會議紀錄出錢並照顧父母親？）他們有出錢並照顧父母親。我父親住在中山北路二段8號這個房子，我和張秀春都住附近，張秀鳳有匯錢給我，叫我拿錢去照顧父母親，我和張秀春常常回去父母家，我和張秀春都有出錢照顧父母親，張秀春就住在父母親家斜對面而已，他常常回去父母親家照顧父母親，他也有出錢。」等語綦詳（見本院卷一第219頁）。是以上開事證，堪認被告對渠等父母親均有盡到扶養及照顧之義務，渠等自可取得系爭土地九分之一之權利，且系爭抵押權確係為擔保被告對系爭土地九分之一之權利，即擔保被告請求給付系爭土地九分之一之權利，或擔保將來土地出售時各子女請求土地賣得價金九分之一之權利乙情，洵無疑義。
至於原告聲請傳喚證人張秀蓮、張秀榮妹以證明被告是否有履行扶養照顧義務，及證明證人張秀琴、張文華所述證言何者為真乙節。惟查張秀蓮於參與88年6月6日之家庭會議後，已表示其不願負擔父母之扶養費，且其並非系爭契約書之當事人，再審酌其為原告所提系爭囑書（詳後⒋所述）之見證人，顯有偏頗之虞。又無論證人張秀琴所證述公告欄係記載各子女之交錢紀錄，抑或證人張文華所稱公告欄係每名子女輪班照顧父母之紀錄，均屬履行扶養義務之範疇，且本件既已有3名證人到庭證述被告已履行扶養照顧父母之義務，而張秀蓮、張秀榮妹之證詞與其他3名證人之證詞等量，故本院認無傳喚證人張秀蓮、張秀榮妹之必要。
⒊系爭603-12地號土地於99年10月23日因地籍圖重測變更地號
為系爭157地號土地，而系爭157-1地號土地則係100年7月1日分割自系爭157地號土地。原告張國祐、張國輝、張維仁自認已將系爭157-1地號土地出售予原告帥珍珠，賣得價金1,445萬元，因土地上有抵押權存在，故原告帥珍珠僅支付1,245萬元之價金，尚有200萬元尾款未給付等語（見本院卷一第220頁背面），則就系爭157-1地號土地部分，被告享有系爭157-1地號土地賣得價金各九分之一之權利，於原告張國祐、張國輝、張維仁尚未給付九分之一價金前，原告無權請求被告塗銷此部分之抵押權。況原告帥珍珠亦尚扣留此部分尾款200萬元未給付，亦證被告就系爭157-1地號土地之抵押權仍存在。另被告於系爭157地號土地上仍享有將來出售九分一價金之權利，已如前述。而原告張國祐、張國輝、張維仁於本院審理中已自認渠等係無償取得系爭15
7地號土地（見本院卷一第220頁背面），即無異系爭157地號土地尚未出售，故被告對系爭157地號土地九分之一抵押債權亦依然存在，原告亦無權請求被告塗銷系爭抵押權，是原告以系爭抵押權所擔保之債權不存在為由訴請塗銷抵押權，自無理由。
⒋原告雖提出原證5之囑書（下稱系爭囑書）主張被告自89年
以後即未照顧扶養張阿城，而不得享有系爭603-12地號土地云云，惟查：
⑴按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民
事訴訟法第277條定有明文。是主張權利者，自應先負舉證之責，若主張權利者不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則對造就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦難認主張權利者為有理由。被告既否認系爭囑書之真正，依上開說明，自應由原告就該囑書之真正負舉證之責任。
⑵查系爭囑書係於100年12月10日所 書立 ，而張阿城係0年00
月00日出生，於書立當時已93歲高齡，且其於100年12月13日因肺炎、發燒、呼吸不順入院治療，入院時有感染情況意識較差，經抗生素治療後追蹤意識情況改善，安排失智智力檢查研判其有輕度失智，腦斷層有腦部萎縮等情，此有怡仁綜合醫院101年1月2日怡（歷）字第20120001號函文所附病情說明摘要在卷可證（見本院卷一第132、133頁），且張阿城於100年12月29日出院，嗣於101年1月1日過逝（見本院卷一第160頁），綜觀上情，實難認張阿城於100年12月10日時能有清楚意識能力可表達書立系爭囑書。且依張阿城之行事作風，其於88年6月6日欲分配系爭603-12地號土地予其10名子女時，會召集全體子女公開說明及做紀錄以示公正，則斷無取消其子女對於系爭603-12地號土地之權利時，未再召集全體子女明確告知之理，豈會僅有張秀蓮、張鴻喜2名子女簽名即作成系爭囑書之理。況果若被告等其他子女自89年以後即未照顧、扶養張阿城，則張阿城何以未在89年間即取消未盡扶養義務子女之權利，豈有拖延至10餘年後始書立系爭囑書之理，實與常情相悖。從而，原告未能證明系爭囑書之真正，且該囑書之內容不足採信，不得作為被告就系爭土地無抵押債權存在之依據。
⒌至於民法於96年3月28日固增訂第881條之1至17之規定，
並自公布後6個月施行，且上開修正後之規定，除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，民法物權編施行法第17條規定甚明。又「最高限額抵押權所擔保之原債權，未約定確定之期日者，抵押人或抵押權人得隨時請求確定其所擔保之原債權。前項情形，除抵押人與抵押權人另有約定外，自請求之日起，經15日為其確定期日」，民法第881條之5亦有明文。然系爭抵押權所擔保被告請求原告給付系爭土地九分之一權利之債權，既已於原告終止系爭抵押權契約（100年5月間）前即已存在，則原告主張：伊得依上開規定隨時請求確定被告主張受系爭抵押權擔保效力所及之原債權，主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，進而請求被告塗銷系爭抵押權登記云云，亦乏所據。
五、綜上所述，被告已依系爭契約書約定履行扶養及照顧父母親之義務，系爭抵押權擔保之債權既係存在，而原告迄未給付出售系爭157-1地號土地九分之一之價金予被告，以及系爭
157地號土地尚未出售，被告對系爭157地號土地九分之一抵押債權依然存在，則原告訴請塗銷系爭抵押權登記，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，及提出未援用之證據，經斟酌後認對判決之結果不生影響，爰不逐一詳予論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國101年5月31日
民事第三庭法官黃漢權以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年5月31日
書記官施春祝