裁判字號：臺灣南投地方法院100年重訴字第31號民事判決
裁判日期：民國101年07月25日
裁判案由：塗銷抵押權
臺灣南投地方法院民事判決100年度重訴字第31號原告巨邦國際開發有限公司法定代理人 劉添喜 訴訟代理人 林見軍 律師被告 王棟樑 訴訟代理人 蔡本勇 律師複代理人 李效文 律師上列當事人間請求塗銷抵押權事件，本院於民國101年7月11日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告更名前為「巨邦建設有限公司」，自民國88年5月28日
依法核准創業以來，即由劉添喜擔任法定代理人，後於95年5月24日變更公司名稱為「巨邦國際開發有限公司」，於95年6月6日劉添喜收購原告其他股東出資額後，為資本額新臺幣（下同）2,500萬元之獨資公司，然原告所有坐落 南投縣 ○○鄉○○段909、909-1、910、913、914、915、916、917、918、919、920、921、921-1地號土地及同段27、28、29、30、31、32建號建物（下合稱系爭不動產），竟遭訴外人 林家宏 與被告覬覦，林家宏與被告先於100年7月21日偽造原告之大章及劉添喜之小章，並偽造「劉添喜」之署押，製作「巨邦國際開發有限公司股東同意書」，偽載「1、原股東劉添喜出資額新台幣貳仟伍佰萬元，讓出由新股東林家宏承受。2、推選林家宏為董事，執行業務並代表公司。3、有關章程修正一節如後附修正後「巨邦國際開發有限公司章程」。4、以上各項均經全體股東同意」等不實內容，據以向經濟部中部辦公室辦理原告「股東出資額轉讓」，而經濟部中部辦公室受理林家宏於100年7月21日所提出原告「股東出資轉讓、改推董事及修改章程變更登記」之申請時，竟誤以100年7月21日經授中字00000000000號函核准林家宏上開變更登記之申請，以致原告之董事即法定代理人由劉添喜變更為林家宏，嗣原告比對上開「100年7月21日之巨邦國際開發有限公司股東同意書」之文件後，發現與原告於88年5月28日設立登記時之大、小印鑑章有所不同，其中以小章中之「劉」字、與大章中之「公」字最為顯明。
㈡劉添喜於100年8月5日向經濟部中部辦公室提出異議後，經
濟部中部辦公室查核後亦確認「巨邦國際開發有限公司於100年7月21日所送之變更登記書件所蓋公司印鑑核與本部原留公司印鑑不符」，遂立以100年8月5日以經授中字第10032358670號函示說明：二…本部核准變更登記之處分顯有未當，爰依行政程序法第117條規定，撤銷本部100年7月21日經授中字00000000000號函核准變更登記之處分（即股東出資轉讓、改推董事及修正章程變更登記），三、巨邦國際開發有限公司目前公司登記狀態回復至95年6月6日經授中字第09532292000號變更登記，公司（董事）負責人：劉添喜。
㈢然原告所有之系爭不動產已遭林家宏與被告通謀於100年7
月29日持偽造之抵押權設定契約書等文件，向南投縣南投地政事務所辦理設定擔保債權金額1,000萬元，債務清償期為100年10月28日之抵押權（下稱系爭抵押權），又林家宏及被告為達侵吞原告財產之不法目的，並在系爭不動產併為「限制登記」及「流抵約定：於債權已屆清償期而未受清償時，本抵押物之所有權移屬抵押人所有」之設定。
㈣林家宏以原告名義將系爭不動產設定系爭抵押權予被告乃屬
雙方間之通謀虛偽意思，是系爭抵押權之設定、限制登記、流抵約定均當然無效。
㈤經濟部中部辦公室以100年8月5日經授中字第10032358670
號函示撤銷100年7月21日經授中字00000000000號函核准原告變更登記之違法之處分後，上開違法之行政處分經撤銷後，依行政程序法第118條規定，溯及既往失其效力，原告之法定代理人仍為劉添喜，並非林家宏，是林家宏並無代表原告之權限，則林家宏以原告名義與被告所為之系爭抵押權設定應為無權處分，須經原告之承認始生效力，然原告並不承認上開設定系爭抵押權之行為。
㈥被告曾在林家宏引薦下，以系爭不動產買家身分與劉添喜接
觸，並至系爭不動產現場看過，被告明知原告之法定代理人為劉添喜，亦明知林家宏為貴花田公司生物科技有限公司（下稱貴花田公司）之負責人，嗣林家宏突成原告之負責人，再代表原告向被告借貸800萬元，被告焉有不予置疑之理？再者，被告自承其並無任何金融機構之帳戶，亦無任何自他金融機構領款之紀錄，則被告又有何資力得借予原告800萬元？甚者，被告既為借款予原告，又豈有匯款至貴花田公司帳戶後，再將之以現金領出，而又再次重行匯款至貴花田公司帳戶之理？顯見被告是以此方式製造借款之假象。
㈦綜上，林家宏與被告共同先以偽造文書之手段，使林家宏為
原告法定代理人，再合謀製造被告借款800萬元予原告之假象，林家宏與被告此舉當屬通謀侵害原告之權利，另被告並未交付任何借款予原告，且在100年10月28日清償日前，兩造亦未發生任何系爭抵押權所擔保之債務，基於抵押權從屬性原則，系爭抵押權應不存在，原告自得請求塗銷，為此爰依民法87條、第767條、第184條第1項前段及第113條規定，提起本訴，並聲明：被告應將坐落南投縣○○鄉○○段909、909-1、910、913、916、921、921-1地號土地，南投縣南投市地政事務所於100年以南普資字第076560號收件，100年7月29日登記，所設定擔保債權總金額280萬元之抵押權登記、南投縣○○鄉○○段○○○○號土地及南投縣○○鄉○○段27建號建物，南投縣南投市地政事務所於100年以南普資字第076500號收件，100年7月29日登記，所設定擔保債權總金額120萬元之抵押權登記、南投縣○○鄉○○段○○○○號土地及南投縣○○鄉○○段28建號建物，南投縣南投市地政事務所於100年以南普資字第076510號收件，100年7月29日登記，所設定擔保債權總金額120萬元之抵押權登記、南投縣○○鄉○○段○○○○號土地及南投縣○○鄉○○段29建號建物，南投縣南投市地政事務所於100年以南普資字第076520號收件，100年7月29日登記，所設定擔保債權總金額120萬元之抵押權登記、南投縣○○鄉○○段○○○○號土地及南投縣○○鄉○○段30建號建物，南投縣南投市地政事務所於100年以南普資字第076530號收件，100年7月29日登記，所設定擔保債權總金額120萬元之抵押權登記、南投縣○○鄉○○段○○○○號土地及南投縣○○鄉○○段31建號建物，南投縣南投市地政事務所於100年以南普資字第076540號收件，100年7月29日登記，所設定擔保債權總金額120萬元之抵押權登記、南投縣○○鄉○○段○○○○號土地及南投縣○○鄉○○段32建號建物，南投縣南投市地政事務所於100年以南普資字第076550號收件，100年7月29日登記，所設定擔保債權總金額120萬元之抵押權登記均予以塗銷，並願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則辯以：㈠100年7月間經過 劉姓 代書介紹認識林家宏及劉添喜，嗣林家
宏告知被告，原告法定代理人劉添喜之股東出資，已全部由林家宏承受，並由林家宏擔任原告法定代理人，林家宏並代表原告向被告借款800萬元，利息約定為年息21.6%，遲延利息則以每百元日息壹角計算，清償日期為100年10月28日，兩造並於100年7月27日簽署借款契約書，而林家宏亦代表原告簽發面額各200萬元之本票4紙予被告，並將系爭不動產設定系爭抵押權予被告，以為還款擔保，嗣林家宏擔任原告之法定代理人遭撤銷由劉添喜擔任，然林家宏以原告公司法定代理人之身分，代表原告簽訂之借款契約書時，已依法登記為原告之法定代理人，是兩造所約定之借款契約書、系爭抵押權之設定應為合法有效。
㈡林家宏先以貴花田公司前景看好為由，誘使被告自99年12月
起至100年3月止陸續投資貴花田公司218萬元，嗣林家宏未依約給予被告投資之利潤，被告於100年5月間要求林家宏應退還上開投資款，林家宏與貴花田公司於是共同簽發面額218萬元，發票日期100年5月24日，到期日100年6月20日之本票予被告為退款之擔保。
㈢林家宏代表原告向被告借款時，已言明將部分借款，清償上
開應退還被告之投資款218萬元，故被告於100年7月29日與林家宏約定，由被告持現金500萬元前往合作金庫商業銀行（下稱合作金庫）進化分行，依林家宏指示先將現金350萬元存入貴花田公司位於此行之帳戶內，嗣由林家宏領出交付其中之310萬元充為清償上開之退款，後被告與林家宏結算後，被告再交付64,000元予林家宏，後被告再將450萬元存入貴花田公司上開帳戶，上開面額218萬元之本票於100年7月30日林家宏退款後，已返還予林家宏。
㈣林家宏於100年7月22日申請原告股東出資轉讓、改推董事及
修正章程變更登記之文件上，所蓋原告公司印鑑雖與留存於經濟部中部辦公室之印鑑章不符，而遭經濟部中部辦公室撤銷原變更申請登記，但被告於事前確不知情林家宏變更原告股東出資轉讓、改推董事及修正章程變更不合法，另系爭抵押權設定之擔保總金額為1,000萬元，而被告與林家宏約定之借款契約書第2條已明文借款是交付林家宏所指定之帳戶，是以被告已依約交付借款予原告，縱使林家宏有偽造文書等情事，林家宏代表原告向被告借款時，確實為依法登記之原告法定代理人，依善意第三人之規定，系爭抵押權之設定亦屬合法有效，另依公司法第12條之規定，公司登記的效力對第三人有其公信力，應受保護，是以被告信任主管機關之公司登記，況林家宏借款時提出系爭不動產土地所有權狀、原告印鑑證明等件，依法辦理系爭抵押權登記，被告亦依約交付借款，是關於系爭抵押權之登記及借款約定，對原告均發生效力。並聲明：如主文第1項所示，如受不利判決，被告願供擔保請准予免為假執行之宣告。
三、兩造不爭執事項：㈠林家宏於100年7月21日將原告法定代理人由劉添喜變更為林
家宏，林家宏並擔任原告董事，林家宏向經濟部中部辦公室申請原告變更登記，經濟部中部辦公室以100年7月21日經授中字第00000000000號函核准變更登記處分，後劉添喜發現原告法定代理人變更為林家宏，於100年8月5日以林家宏偽造原告印鑑章、變更股東出資轉讓改推董事及修正公司章程等為由，向經濟部中部辦公室提出申復，經濟部中部辦公室以原告於100年7月21日所送之變更登記書所蓋之原告印鑑與經濟部留存之原告印鑑章不符為由，以100年8月5日經授中字第10032358670號函撤銷100年7月21日經授中字第10032294360號函核准原告股東出資轉讓、改推董事及修正章程變更登記之處分，並回復至95年6月6日經授中字第0953229200號函核准股東出資轉讓、修正章程變更登記之登記狀態。
㈡林家宏於100年7月21日所送之變更登記書檢送之股東同意
書上所蓋之原告及劉添喜之印文與留存在經濟部之印章不符。
㈢林家宏以原告法定代理人身分於100年7月29日針對原告所有
坐落南投縣○○鄉○○段909、909-1、910、913、916、921、921-1地號土地設定抵押權予被告，共同擔保債權總金額為280萬元。
㈣林家宏以原告公司法定代理人身分於100年7月29日針對原告
所有坐落南投縣○○鄉○○段○○○○號土地及同段27建號之建物，設定抵押權予被告，共同擔保債權總金額為120萬元。
㈤林家宏以原告公司法定代理人身分於100年7月29日針對原告
所有坐落南投縣○○鄉○○段○○○○號土地及同段28建號之建物，設定抵押權予被告，共同擔保債權總金額為120萬元。
㈥林家宏以原告公司法定代理人身分於100年7月29日針對原告
所有坐落南投縣○○鄉○○段○○○○號土地及同段29建號之建物，設定抵押權予被告，共同擔保債權總金額為120萬元。
㈦林家宏以原告公司法定代理人身分於100年7月29日針對原告
所有坐落南投縣○○鄉○○段○○○○號土地及同段30建號之建物，設定抵押權予被告，共同擔保債權總金額為120萬元。
㈧林家宏以原告公司法定代理人身分於100年7月29日針對原告
所有坐落南投縣○○鄉○○段○○○○號土地及同段31建號之建物，設定抵押權予被告，共同擔保債權總金額為120萬元。
㈨林家宏以原告公司法定代理人身分於100年7月29日針對原告
所有坐落南投縣○○鄉○○段○○○○號土地及同段32建號之建物，設定抵押權予被告，共同擔保債權總金額為120萬元。
㈩原告對被告及林家宏向臺灣臺中地方法院檢察署提出偽造文書之告訴，現由臺灣臺中地方法院檢察署偵查中。
被告於100年7月29日持現金500萬元前往合作金庫進化分行
，將其中350萬元匯入林家宏擔任代表人之貴花田公司設於合作金庫進化分行帳戶內，嗣林家宏立即提領該帳戶內310萬元後交付被告，被告則再將林家宏所交付之310萬加計140萬，合計450萬元再存入貴花田公司上開帳戶。
四、兩造爭執事項：㈠林家宏是否有權代表原告向被告借款800萬元？㈡如林家宏有權代表原告向被告借款800萬元時，林家宏是否
有權代表原告就系爭不動產設定系爭抵押權予被告?㈢林家宏有無以偽造文書之方式，將原告法定代理人變更為林
家宏？㈣如林家宏有以偽造文書之方式，將原告之法定代理人劉添喜
變更為林家宏時，被告有無參與林家宏上開偽造文書？如被告無參與林家宏上開偽造文書時，被告是否知悉林家宏以偽造文書之方式，取得原告法定代理人之地位?㈤如被告有參與林家宏上開偽造文書取得原告法定代理人之地
位時，被告此行為是否有妨害並侵害原告對於系爭不動產所有權圓滿之權利？㈥如被告無參與林家宏上開偽造文書取得原告法定代理人之地
位，但被告知悉林家宏是以偽造文書之方式取得原告法定代理人之地位時，被告此行為是否有妨害及侵害原告對於系爭不動產所有權圓滿之權利？㈦如被告並未參與林家宏偽造文書或不知情林家宏偽造文書之
犯行，被告取得系爭抵押權有無信賴保護？㈧被告抗辯其存入500萬現金，該500萬元現金是被告或林家宏
所有？㈨如林家宏以偽造文書方式取得原告法定代理人資格時，林家
宏代表原告向被告借款800萬元，是否為被告與林家宏間通謀虛偽意思表示？
五、本院之判斷：㈠林家宏於100年7月21日將原告法定代理人由劉添喜變更為林
家宏，林家宏並擔任原告董事，復向經濟部中部辦公室申請原告公司變更登記，經濟部中部辦公室以100年7月21日經授中字第00000000000號函核准變更登記處分，後劉添喜發現原告法定代理人遭變更為林家宏，於100年8月5日以林家宏偽造原告印鑑章、變更股東出資轉讓改推董事及修正公司章程等為由，向經濟部中部辦公室申復，經濟部中部辦公室以林家宏於100年7月21日所送之變更登記書所蓋之原告印鑑與經濟部留存之原告印鑑章不符為由，以100年8月5日經授中字第10032358670號函撤銷100年7月21日經授中字第10032294360號函核准原告股東出資轉讓、改推董事及修正章程變更登記之處分，並回復至95年6月6日經授中字第0953229200號函核准股東出資轉讓、修正章程變更登記之登記狀態。另林家宏取得原告法定代理人身分後，於100年7月29日將原告所有坐落南投縣○○鄉○○段909、909-1、910、913、916、9
21、921-1地號土地設定抵押權予被告，共同擔保債權總金額為280萬元，南投縣○○鄉○○段○○○○號土地及同段27建號建物，設定抵押權予被告，共同擔保債權總金額為120萬元，南投縣○○鄉○○段○○○○號土地及同段28建號建物，設定抵押權予被告，共同擔保債權總金額為120萬元，南投縣○○鄉○○段○○○○號土地及同段29建號建物，設定抵押權予被告，共同擔保債權總金額為120萬元，南投縣○○鄉○○段○○○○號土地及同段30建號建物，設定抵押權予被告，共同擔保債權總金額為120萬元，南投縣○○鄉○○段○○○○號土地及同段31建號建物，設定抵押權予被告，共同擔保債權總金額為120萬元，南投縣○○鄉○○段○○○○號土地及同段32建號建物，設定抵押權予被告共同擔保債權總金額為120萬元，又被告於100年7月29日持現金500萬元前往合作金庫進化分行，將其中350萬元匯入林家宏擔任法定代理人之貴花田公司設於合作金庫進化分行帳戶內，嗣林家宏立即提領該帳戶內之310萬元交付被告，被告則再將林家宏所交付之310萬連同140萬，共計450萬元再存入貴花田公司上開帳戶內，又原告向臺灣臺中地方法院檢察署對被告及林家宏提出偽造文書之告訴，現由臺灣臺中地方法院檢察署偵查中等情，為兩造所不爭執，復有系爭不動產第二類謄本、原告股東同意書、經濟部函、原告變更登記申請書、變更登記表、原告章程、借款契約書、南投縣南投地政事務他項權利證明書、土地建物改良物抵押權契約書、本票4紙、合作金庫進化分行存款憑條、、貴花田公司合作金庫進化分行帳戶之交易明細表及傳票、系爭不動產設定系爭抵押權登記資料在卷可佐（本院卷第15-51頁、第59頁、第52-57頁、第75-110頁、第119-153頁、第216-228頁參照），並經本院依職權調閱經濟部中部辦公室原告自95年1月1日起迄今之辦理變更登記卷宗審核無誤，堪認為真實。
㈡原告主張系爭不動產遭林家宏與被告以偽造文書之方式，將
原告之法定代理人由劉添喜變更為林家宏後，再通謀虛約借款並設定系爭抵押權，被告與林家宏以此方式侵害原告之權利，實則原告並無向被告借款，系爭抵押權所擔保之債權並不存在，故系爭抵押權亦不存在等情，為被告所否認，並以前詞置辯。經查：
⒈按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責
，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年度上字第917號判例意旨參照）。而負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任（最高法院93年度台上字第2058號判決意旨參照）。
⒉林家宏於100年7月21日將原告法定代理人由劉添喜變更為林
家宏，並擔任原告董事代表原告，經濟部中部辦公室以100年7月21日經授中字第00000000000號函核准變更登記處分，嗣劉添喜於100年8月5日以林家宏偽造文書為由向經濟部中部辦公室申復，經濟部中部辦公室於100年8月5日經授中字第10032358670號函撤銷100年7月21日經授中字第10032294360號函核准原告股東出資轉讓、改推董事及修正章程變更登記之處分，並回復至95年6月6日經授中字第0953229200號函核准股東出資轉讓、修正章程變更登記之登記狀態，又被告於100年7月29日持現金500萬元前往合作金庫進化分行，將其中350萬元匯入林家宏擔任代表人之貴花田公司位於合作金庫進化分行帳戶內，嗣林家宏立即提領該帳戶內之310萬元交付被告，被告則再將林家宏所交付之310萬連同140萬，共計450萬元再存入貴花田公司上開帳戶內，已如前述，而證人 劉珂 均即承辦系爭抵押權設定之代書於本院準備程序證稱：伊辦理系爭土地抵押權之設定時，已確認林家宏身分證、系爭不動產權狀正本、原告登記事項卡、並核對原告登記事項卡上的大小章與林家宏提供之原告大小章是否相同，並將借款契約書內容向林家宏與被告解釋後，林家宏及被告始在借款契約書、抵押權設定契約書上簽名、用印，嗣伊始持之前往地政事務所設定系爭抵押權等語（本院卷第310頁參照），是林家宏代表原告於100年7月27日向被告借款簽訂借款契約書時，有提供系爭不動產權狀正本、原告登記事項卡及原告大小章經代書劉珂均查證後，被告在此情況下，始於100年9月29日匯款至原告所指定之帳戶，難謂林家宏代表原告向被告借款一節，有何違反常情可言。
⒊另原告雖主張被告曾在林家宏引薦下，以系爭不動產買家身
分與劉添喜接觸，被告明知原告之法定代理人為劉添喜，亦明知林家宏為貴花田公司之負責人，嗣林家宏突成原告之法定代理人，並代表原告向被告借貸800萬元，且被告並無任何金融機構之帳戶，亦無任何自他金融機構領款之紀錄，被告亦無資力借予原告800萬元，是被告僅係製作不實之資金流程等情，認被告與林家宏以偽造文書之方式，取得原告法定代理人之資格，後再通謀設定系爭抵押權，是系爭抵押權及借款對原告應不生效力一節，然而，消費借款關係，貸方依借方之指示交付借款而借方提供擔保予貸方，為一般消費借款之常態，再被告雖未將借款匯入原告之帳戶，而匯入貴花田公司之帳戶，惟原告當時既為林家宏之獨資公司，被告將借款匯入林家宏指定之同屬林家宏經營之貴花田公司，核與常情相符，尚難僅憑被告交付借款之方式，即據以認定被告與林家宏間就系爭抵押權之設定為通謀虛偽意思表示，原告對此亦未舉證以實其說，是原告此部份之主張，尚不可採。
⒋按民法第184條第1項侵權行為之成立，以行為人有以故意、
過失之不法手段侵害他人權利為要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言。又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院54年台上字第1523號、48年台上字第481號判例意旨參照）。原告主張被告因故意、過失侵害原告之權利而請求損害賠償，應對被告有「故意」或「過失」及「不法」侵害權利之事實，負舉證責任。
⒌被告認林家宏於借款時為原告之法定代理人，有權為原告向
被告借款並設定系爭抵押權，已如前述，再參以原告法定代理人於本院辯論程序陳稱：原告及伊之印章均是林家宏偽造，嗣經濟部中部辦公室後亦有撤銷原處分，而系爭不動產之權狀正本，亦是林家宏以假借尋找系爭不動產之買主為由取走等語（本院卷第433頁參照），林家宏於100年7月21日向經濟部中部辦公室將原告法定代理人由劉添喜變更為林家宏，並擔任原告董事代表原告，已如前述，是偽造原告及劉添喜之印章並取得系爭不動產之權狀正本之人均為林家宏，嗣林家宏並持之向經濟部中部辦公室辦理原告法定代理人之變更，並未見被告有參與，被告是否有原告所主張與林家宏共同偽造文書，尚有疑義。又被告確實有於100年7月29日匯款至貴花田公司帳戶內，林家宏代表原告向被告借款，與一般借貸方借貸之過程，並無不同，再原告對被告與林家宏共同侵權一事並未舉證以實其說，難認原告此部份之主張為真實。
⒍原告復主張依借款契約書約定「借款金額：新台幣捌佰萬元
」、「第壹期款：甲方於抵押權設定及預告登記完成之日支付新台幣參佰萬元給乙方。」、「第貳期款：甲方於抵押權設定及預告登記完成之次日支付新台幣伍佰萬元給乙方。」、「借款支付日期約定：以下借款金額甲方以匯款方式匯入乙方同意指定之帳戶」之約定，其「指定帳號」部分乃處於空白，是被告匯款310萬、450萬元至貴花田公司位於合作金庫進化分行帳戶，均與原告無關，兩造間並無系爭抵押權擔保之債務存在，系爭抵押權應不存在一節，然觀諸借款契約書已約定借款支付日期約定：以下借款金額甲方以匯款方式匯入乙方同意指定之帳戶，足見林家宏代表原告向被告借款時，關於被告交付借款之方式並非逕以匯入原告帳戶，否則無庸在借款契約書中約定借款金額甲方以匯款方式匯入乙方同意指定之帳戶，再參以貴花田公司設於合作金庫進化分行帳戶之交易明細表顯示100年7月29日存入350萬元後隨即遭領出310萬元，存入450萬元後亦隨即遭領出370萬元，另依上開帳戶100年7月29日之傳票記載可知，上開310萬、370萬元係由林家宏領出，而林家宏並於同日分別再匯款130萬元、100萬元、110萬元至林家宏本人及貴花田公司設於臺中商業銀行股份有限公司西臺中分行、三信商業銀行股份有限公司成功分行帳戶內，是被告確實有匯款800萬元至林家宏所指定之帳號交付原告借款，而林家宏事後將其提領花用，並無礙被告已交付借款之事實。而原告對於系爭抵押權所擔保之債權因未交付原告而不存在，並未舉證以實其說，原告此部份主張，則不可採。
⒎按主管機關之公司登記有公信力，公司董事長之改選雖無效
，但既經主管機關變更登記，其代表公司所簽發之本票，除執票人為惡意外，對公司應發生效力。（最高法院76年度台上字第607號判決意旨、77年5月17日第9次民事庭會議決議㈡意見參照）。本件林家宏自100年7月21日申請變更為原告之法定代理人起至100年8月5日遭撤銷止，為經濟部登記之原告法定代理人，則林家宏代表原告向被告借款並設立系爭抵押權，除被告明知林家宏並非為原告法定代理人外，依上開說明，林家宏代表原告向被告借款並設定系爭抵押權應為有效，而本件由林家宏代表原告向被告借款並設定系爭抵押權之過程觀之，與一般借款情狀相符，難認被告明知林家宏無權代表原告向被告借款並設定系爭抵押權，原告對此亦未舉證以實其說，是原告此部份之主張，自非足採。
㈢綜上，本件原告主張系爭不動產遭林家宏與被告以偽造文書
之方式，將原告之法定代理人變更為林家宏後，林家宏與被告通謀虛偽約定借款並設定系爭抵押權，系爭抵押權所擔保之債權並不存在，且被告與林家宏之偽造文書及設定系爭抵押權行為，已侵害原告權利，而依民法87條、第767條、第184條第1項前段及第113條規定，請求被告塗銷系爭抵押權，尚非有據，自難准許，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及被告抗辯時效消滅部分，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國101年7月25日
民事第一庭審判長法官徐奇川
法官洪儀芳法官楊鑫忠以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國101年7月26日
書記官林書慶