裁判字號：臺灣嘉義地方法院106年訴字第425號刑事判決
裁判日期：民國107年04月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決106年度訴字第425號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告吳勝賢上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度毒偵字第371號），本院判決如下：
主文吳勝賢施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
被訴施用第一級毒品部分無罪。
事實
一、吳勝賢基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國10
5年9月13日晚間7時55分前為警採尿時起往前回溯96小時內之某時許，在其位於嘉義縣○○鄉○○村0鄰○○00號住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球內用火燒烤以口鼻吸食該煙霧方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於105年
9月13日晚間6時40分許在嘉義縣○○鄉○○村0鄰○○00號前因另案為警緝獲，經警徵得其同意於當日晚間7時55分許採集其尿液送驗，結果確呈安非他命及甲基安非他命之陽性反應，始查悉上情。
二、案經嘉義市警察局水上分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
一、被告於警詢、檢察官偵訊中及本院審理中所為之自白，並無證據證明係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，且被告亦未主張有何筆錄記載與實際所述不符合之情形而無證據能力，足認被告於警詢、偵查及本院審理中之自白，均屬出於自由意識之陳述，無何任意性之瑕疵可指，依刑事訴訟法第156條第1項、第
158條之2規定，應認均有證據能力。
二、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之
1之規定，而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據（最高法院101年度臺上字第3287號判決意旨參見）。本件卷附詮昕科技股份有限公司（下稱詮昕公司）於105年10月7日所出具之原樣編號：水A367號濫用藥物尿液檢驗報告，係檢察官於偵查中概括指定而指揮司法警察機關逕送鑑定機關所為之尿液鑑定報告，應屬刑事訴訟法第159條第1項：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」，所稱「法律有規定者」之例外情形，而具有證據能力。
三、另本案據以認定被告犯罪之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權已受保障，故前揭各該證據，均得採為證據，合先敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：被告於前揭時、地施用第二級甲基安非他命之事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見嘉水警偵字第1060003100號卷《下稱警卷》第1至4、5至8頁、106年度毒偵字第371號卷《下稱偵卷》第17、23至24頁、本院卷第41至42、77、149頁），且被告於105年9月13日晚間7時55分許，在警局所親採封緘之尿液（代號水A367），經送詮昕公司以酵素免疫分析法初步檢驗，呈安非他命類陽性反應，再以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，呈安非他命與甲基安非他命陽性反應，此有嘉義縣警察局水上分局尿液代號與真實姓名對照表1份及詮昕公司於105年10月
7日所出具之原樣編號：水A367號濫用藥物尿液檢驗報告各
1份在卷可稽（見警卷第9、10頁）。足認被告前揭任意性自白，核與事實相符，堪予採信。本案事證已臻明確，被告所犯施用第二級毒品甲基安非他命犯行，堪予認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
定之第二級毒品，不得非法持有、施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其持有第二級毒品甲基安非他命後，進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論以持有第二級毒品罪。又被告前於105年間，因施用第二級毒品案件，經本院朴子簡易庭以105年度朴簡字第106號簡易判決判處有期徒刑5月確定，於106年1月28日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可考（見本院卷第11至25頁），其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告曾因多次施用毒品案件
，歷經觀察、勒戒、戒治及判處罪刑並予執行後，猶未能自愛自重，徹底戒絕毒癮，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍再次違犯本件施用第二級毒品，所為實屬不該，惟念及被告犯後猶能坦承犯行，態度尚具悔意，且被告施用毒品之犯行，本質上屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，暨參酌其自述智識程度為高工畢業，現無業，已離婚，與前妻育有3名子女，均成年，現1人獨自居住，二女兒每月給付幾千元生活費用之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如
主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告吳勝賢基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於105年9月13日19時55分前為警採尿前96小時內某時（不含公權力拘束期間），在某不詳地點，以不詳方式施用第一級毒品海洛因1次。嗣於105年9月13日因另案為警緝獲，並經警徵得其同意採集其尿液送驗，檢驗結果確呈嗎啡之陽性反應。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪嫌等語。
二、有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決參照），是以下本院採為認定被告無罪所使用之證據，不以具有證據能力者為限，且毋庸論敘所使用之證據是否具有證據能力，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。倘其證明尚未能達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服法院之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
四、公訴人認被告吳勝賢涉犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪嫌，無非係以嘉義縣警察局水上分局尿液代號與真實姓名對照表及詮昕公司所出具之原樣編號：水A367號濫用藥物尿液檢驗報告、法務部調查局91年10月14日調科壹字第09100687830號函釋及被告於本院審理程序時之供述為其主要論據。訊據被告吳勝賢堅決否認有何施用第一級毒品之犯行，辯稱：伊僅有吸食安非他命，從未吸食海洛因，伊有在服用心臟病藥物，可能因此使驗尿結果呈嗎啡陽性反應；伊有聽別人說有時買毒品時，藥頭會任意摻其他毒品，或許這樣會驗到，藥頭若有摻加海洛因，伊不會知道，伊自己並無要施用海洛因之意思等語。
五、經查：㈠被告於105年9月13日為警查獲後所採集之尿液，經送詮昕
公司以酵素免疫分析法初步檢驗，呈嗎啡類陽性反應，再以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，嗎啡濃度為「431ng/ml」，超過行政院衛生署公告之闕值「300ng/ml」，可待因濃度為「80ng/ml」，被判定為「嗎啡陽性反應」及「可待因陰性反應」，有嘉義縣警察局水上分局尿液代號與真實姓名對照表1份及詮昕公司於105年10月7日所出具之原樣編號：水A367號濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可稽（見警卷第9、10頁）。本院為求慎重再送複驗，結果顯示被告之尿液中嗎啡濃度為「422ng/ml」，而可待因之濃度則為「82ng/ml」，該公司並說明：與第一次檢驗結果相近，此檢驗結果之數值已落入不易判定之灰色地帶，建請查詢被告於採尿日前數日內有無服用會代謝產生嗎啡及可待因之合法藥物等情，有該公司107年2月13日所出具之原樣編號：水A367號濫用藥物尿液檢驗報告各1份附卷可查（見本院卷第95頁）。而本院向嘉義長庚紀念醫院調取被告105年4月9日急診、105年4月9日至105年4月20日住院病歷，並函詢被告現服用藥物種類有否含可待因或嗎啡成分，經覆以：目前用藥不含嗎啡或可待因成分。是該藥物應不致導致驗尿結果有可待因或嗎啡之陽性反應，有嘉義長庚紀念醫院106年9月15日函文暨所附病歷資料在卷足憑（見本院卷第55頁、病歷卷）。是本案被告採尿檢驗結果呈嗎啡陽性反應，應可排除係被告於採尿前至嘉義長庚紀念醫院看病時，服用該院所開立之心臟藥物所造成。再依據西元1983年Dutt等人就服用可待因錠片的研究，Dutt提出三項通則。大意為：「1.當尿液中嗎啡濃度高於200ng/ml，而嗎啡濃度大於可待因濃度之兩倍時，則可研判係施用鴉片類毒品。2.當尿液中檢出可待因及嗎啡成分，而嗎啡濃度低於200ng/ml時，則可研判有可能服用含可待因藥物。3.當尿液中嗎啡濃度高於200ng/ml，而嗎啡濃度小於兩倍之可待因濃度時，則亦當研判係因服用含可待因藥物所致」乙節，有法務部調查局91年10月14日調科壹字00000000000號函釋明確。準此，本案被告尿液檢驗結果嗎啡濃度為431ng/ml，濃度高於200ng/ml，且可待因濃度均為高於確認檢驗最低可定量濃度之80ng/ml，而呈陰性反應，依上述通則，則被告尿液中之嗎啡濃度確大於可待因濃度之2倍，應可研判被告應係施用鴉片類毒品，而非服用含可待因之藥物所致。被告辯稱係服用心臟病藥物此部分之辯解，礙難採信。
㈡惟觀之被告上開尿液檢驗結果，其尿液中嗎啡、可待因經二
次檢驗閾值濃度分別僅為431ng/ml、80ng/ml及422ng/ml、82ng/ml，濃度均非極高，可待因濃度俱尚未逾法定閾值，而被判定為陰性，與同時檢驗得出之安非他命、甲基安非他命閾值濃度00000ng/ml、000000ng/ml數值差異甚大，且查被告前確僅有施用第二級毒品甲基安非他命遭論罪科刑之紀錄，並無施用第一級毒品之犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐（見本院卷第11至25頁），實無法排除被告係在主觀上不知情之情狀下施用含有殘餘海洛因成分之甲基安非他命毒品，或使用含有海洛因及甲基安非他命成分之玻璃球施用甲基安非他命之可能性。被告辯稱可能係藥頭摻到其他毒品伊不知情而施用乙節，尚非悖於常理，衡情並非不可採信。又本件偵查中經檢察官採集被告毛髮送驗，鑑驗被告有無施用海洛因之毒品反應，經法務部調查局以採集檢體數量未符本局受理濫用藥物毛髮鑑定案件檢體送驗應注意事項而不予檢驗，有法務部調查局106年6月13日調科壹字第10603266600號函文1紙存卷可參（見偵卷第27至28頁），酌以本案並未扣得第一級毒品海洛因或吸食器具，公訴人復無法舉證證明被告施用第一級毒品海洛因之施用時間、地點及施用方式，依罪疑惟輕之原則，不能單憑上開尿液檢驗結果，即遽為不利於被告之認定。至公訴人雖依被告於本院審理程序時供稱：「（審判長問：為何尿液檢驗結果有？）我聽別人說有時候買毒品的時候，藥頭會任意摻其他毒品，或許這樣會驗到。」等語（見本院卷第77頁）即泛稱被告主觀上有施用第一級毒品之不確定故意，惟被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時迭次、始終否認有施用第一級毒品犯行，其上開供述僅係對驗尿結果呈嗎啡陽性反應之辯解，尚難執此遽認被告已自白對施用第一級毒品有預見而容任其發生之間接故意，而為不利於被告之認定。被告既欠缺上開犯罪之主觀不法構成要件，自不能以前揭罪名相繩。
六、綜上所述，被告上開所辯，既非全然不可採信。公訴人所提出之各項證據及所闡明之證明方法，既無從說服本院以形成被告有施用第一級毒品海洛因犯行有罪之心證，依「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。此外，復查無其他積極證據，足認被告確有公訴人所指於採尿前回溯96小時內之某時許施用第一級毒品海洛因之犯行，應認為被告此部分之犯罪尚屬不能證明，爰依法為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官侯德人提起公訴，檢察官楊麒嘉到庭執行職務。
中華民國107年4月26日
刑事第六庭審判長法官林坤志
法官李東益法官羅紫庭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國107年4月26日
書記官曹瓊文附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。