裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上易字第270號刑事判決
裁判日期：民國100年06月03日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上易字第270號上訴人即被告 高郁捷 選任辯護人 陳文卿 律師上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣高雄地方法院99年度審易字第5357號中華民國100年1月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第33744號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
高郁捷犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑柒月。扣案之砂輪機壹個、電鑽壹支及電線壹捲，均沒收。
事實
一、高郁捷前於民國98年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以98年度審簡字第1235號判決判處有期徒刑4月確定，於98年8月26日易科罰金執行完畢。詎其猶不知悛悔，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於99年10月25日上午11時30分許，前往陸軍步兵訓練指揮部暨步兵學校（下稱陸軍步兵學校）所管理、位於高雄市大寮區（原高雄縣大寮鄉，下同）嘉新路42號4樓樓頂，持其所有之電線1捲，及其所有客觀上得為兇器使用之砂輪機1個、電鑽1支，並自現場撿取他人所有暫置放於該處，得為兇器使用之扳手1支等物作為工具，竊取該處屋頂鐵皮12片得手。未及離去之際，適巡邏員警經過而當場查獲，並扣得上開鐵皮12片（業由管理人 陳冠宇 領回），其所有供其竊盜犯罪所用之砂輪機1個、電鑽1支、電線1捲，非其所有而供其竊盜犯罪所用之扳手1支，及原置於現場非其所有且與本案犯罪無關之扳手6支、鐵撬、老虎鉗、尖嘴鉗、斜口鉗各1支、鐵片剪2支等物，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局（原高雄縣政府警察局）林園分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日，已表示對於全案傳聞證據之證據能力均無意見，且同意作為本案之證據（見本院卷第19至20頁、第74頁），依刑事訴訟法第159條之5之規定，檢察官、被告及辯護人已同意本案傳聞證據均有證據能力，本院斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等證據，均得採為證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告高郁捷（下稱被告）矢口否認有何竊盜之犯行，辯稱：伊拆除鐵皮並不是要拿去賣，而是要封門，目的是防止小偷入侵云云。經查：
㈠被告業於警詢、偵查、原審準備程序及審判期日，均坦承有上開竊盜之犯行，茲析述如次：
⒈被告於警詢供稱：我因涉嫌竊盜案經警方當場查獲，我所竊
取之屋頂鐵皮數量總共12片，我竊取屋頂鐵皮的目的是要拿去變賣等語（見警卷第1至3頁）。
⒉被告於偵查中供稱：我承認竊盜，我有於99年10月25日上午
11時30分許，在高雄市○○區○○路○○號4樓屋頂竊取鐵皮，我是要拿去賣等語（見偵卷第28至30頁）。
⒊被告於原審準備程序供稱：我坦承起訴書所起訴之竊盜犯行
，扣案之砂輪機1個、電鑽1支、電線1捲是我的，其他的東西都是原本就在現場的，實際上我只有使用砂輪機1個、電鑽1支、電線1捲及1支現場的扳手，其他工具都沒有用到等語（見原審卷第17至18頁）。
⒋被告於原審審判期日供稱：我坦承起訴書所起訴之竊盜犯行，請求從輕量刑等語（見原審卷第19至20頁）。
⒌本院審酌被告係00年0月0日出生，教育程度為專科畢業、職
業工、家境小康等情，業據被告自承在卷（見警卷第1頁被告教育程度欄、職業欄及家庭經濟狀況欄之記載）。且被告曾於91年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以91年度毒聲字第2786號裁定送勒戒處所觀察勒戒確定；於92年間因酒後駕車公共危險案件，經臺灣高雄地方法院以92年度交簡字第2185號判決判處拘役15日確定；於97年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以97年度審毒聲字第1023號裁定送勒戒處所觀察勒戒確定；於98年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以98年度審簡字第1235號判決判處有期徒刑4月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。足認被告係一具有中等教育學歷，身心健全，能完整接收他人所傳遞之訊息，並完整表達自己所欲表達訊息之成年人士。且被告已有上述前科紀錄，衡諸常情，其對於可能涉及犯罪之行為，及其於警詢、偵查、原審準備程序、審判期日之應答及陳述，自應極為警惕及謹慎。再參酌上述被告迭於警詢、偵查及原審準備程序、審判期日，均坦承本案之竊盜犯行，並請求從輕量刑等情，足認被告迭於警詢、偵查及原審準備程序、審判期日，對本案之犯罪事實均表示認罪，並請求從輕量刑乙節，至為明確。乃被告嗣於本院審理時翻異前詞，否認犯行，洵非有據，不足憑信。
㈡被告上開於警詢、偵查及原審準備程序、審判期日之自白，
核與證人陳冠宇（現場管理人）於警詢之證述，證人 管海清 （嘉新新村自治會會長）於偵查及本院之證述情節相符，並有扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、陸軍步兵學校99年9月28日 陸步校 學字第0990006126號令及現場照片等件在卷可稽，復有砂輪機1個、電線1捲、電鑽1支、扳手1支及鐵皮12片等物扣案可資佐證。被告上開於警詢、偵查及原審準備程序、審判期日任意性之自白，既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為本案論罪科刑之依據。
㈢被告雖於本院審理時翻異前詞，否認犯行，辯稱：伊拆除鐵
皮並不是要拿去賣，而是要封門，目的是防止小偷入侵云云。然查：
⒈被告迭於警詢、偵查及原審準備程序、審判期日時，對本案之犯罪事實均表示認罪，已如上述。
⒉證人 郭常娥 於本院審理時證稱：我認識被告，我們是鄰居，
被告平時沒有工作，是臨時工，如果別人房子有破損，他會幫人修補房子。我住的光武村內有廢棄的房子，廢棄房子是由村長及軍方在管理。有時候會有遊民跑到廢棄房子內偷東西或吸食強力膠，村長或軍方有時候會去巡邏。有些廢棄房子有用木板或是鐵皮把出入口封住，我也曾看過被告用鐵皮把廢棄房子出入口封住，有2、3次，他是爬到廢棄房子上面將鐵皮拆下來，拿去封住房子的出入口，被告是義務幫忙，沒有收取費用。關於被告在99年10月25日拆除陸軍步兵學校所管理的房子屋頂之鐵皮這件事情，我並不知情；被告拆除本案鐵皮未經管理人同意乙節，我也不知道；被告以前是否曾在相同地點拆除鐵皮，我也不清楚。本案被告拆除鐵皮的地點，距離我居住的眷舍走路約10分鐘等語（見本院卷第59至62頁）。依證人郭常娥上開證述情節，其雖證稱曾看過被告用鐵皮將其他廢棄房子之出入口封住，然亦同時證稱：不知道被告拆除本案鐵皮乙事；對於被告拆除本案鐵皮未經管理人同意乙節，伊不知情；對於被告以前是否曾在相同地點拆除鐵皮，伊亦不清楚。準此，證人郭常娥上開證述內容，既無法證明案發當天被告沒有意圖不法所有之主觀犯意，自無從執為有利於被告之認定。
⒊證人管海清於偵查中證稱：我之前是嘉新新村自治會會長，
我並沒有告訴被告可以到嘉新路42號4樓樓頂拆鐵皮等語（見偵卷第29頁）。於本院審理時亦證稱：我認識被告，我們是同村的人，我不知道被告平常做何工作，我之前是嘉新新村自治會會長，但現在已沒有住在那邊，嘉新新村是屬於光武村一個行政村，嘉新新村、光武村有廢棄的空屋，這些空屋是由軍方在管理，軍方有派人巡邏，被告曾經有想要用木板、鐵皮封住廢棄房子的出入口，但我有勸被告不要做，我有跟被告講這是屬於軍方的，要經過軍方的同意才能做，後來我也沒有看過被告去釘。關於被告在99年10月25日拆除陸軍步兵學校所管理的房子屋頂之鐵皮這件事情，我並不知道等語（見本院卷第75至77頁）。依證人管海清上開證述情節，證人管海清並不知道被告拆除本案鐵皮乙事，也沒有告訴被告可以到嘉新路42號4樓樓頂拆鐵皮。準此，證人管海清上開證述內容，既無法證明案發當天被告沒有意圖不法所有之主觀犯意，自亦無從執為有利於被告之認定。
㈣綜上所述，被告所辯係事後卸責之飾詞，不足採信，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、被告行為後，刑法第321條業於100年1月26日修正公布，於同年月28日生效施行，修正前刑法第321條規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船鑑或隱匿其內而犯之者。、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。、攜帶兇器而犯之者。、結夥3人以上而犯之者。、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。」修正後刑法第321條規定：
「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。、攜帶兇器而犯之者。
、結夥3人以上而犯之者。、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。前項之未遂犯罰之。」就被告所犯刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪，經比較新舊法之結果，修正後之規定對被告較為不利，依刑法第2條第1項之規定，自應適用修正前刑法第321條第1項第3款之規定予以論處。
三、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年度台上字第5253號判例意旨參照）。查被告本件竊盜犯行所使用之扳手，整枝係鐵製品、可單手持握、長度約28公分；且行竊所使用之電鑽、砂輪機，均可用來拆卸鐵皮屋頂等情，業據被告供 陳綦詳 （見原審卷第17頁反面）。足認上開扳手、電鑽、砂輪機等物，均係屬質地堅硬之物，客觀上可對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，要屬刑法第321條第1項第3款所謂之兇器無訛。是核被告所為，係犯修正前刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。
被告有事實欄所述經判處有期徒刑並執行完畢之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，係為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查，被告行為後，刑法第321條業於100年1月26日經修正公布，於同年月28日生效施行，原審於100年1月27日為本案判決時，未及為新舊法之比較適用，逕以修正前刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪論處，尚有未合。被告上訴意旨否認犯罪，而指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有前揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告正值青壯之年，竟不思以正當手段獲取財物，反貪圖私慾、任意竊取他人財物，實有可議；且被告前有公共危險、施用毒品等前科及執行紀錄，已如上述，足見其平日素行非佳；復審酌本件竊盜現場係待拆除之空置眷村，其所竊取之物品價值非鉅，且已由管理人即陸軍步兵學校之代理人領回，損害業已減輕；並兼衡被告之品行、生活狀況、智識程度，及綜合考量被告係專科畢業、職業工、家境小康，及其上開犯罪情節等一切情狀，爰量處有期徒刑7月，以資懲儆。
五、扣案之砂輪機1個、電鑽1支及電線1捲，均為被告所有，且係供本件竊盜犯行所用之物，業經被告自承在卷，均應依刑法第38條第1項第2款之規定予以宣告沒收。另扣案之扳手1支，雖係供本件竊盜犯行所用之物，然係被告自犯罪現場所取用；而扣案之其他扳手6支、鐵撬、老虎鉗、尖嘴鉗、斜口鉗各1支、鐵片剪2支等物，並非被告本件竊盜犯行所用之物，且非被告所有等情，業經被告供承在卷（見原審
100年1月13日準備程序筆錄，原審卷第17頁反面），復非屬違禁物，爰均不予宣告沒收。至被告於本院審理時雖供稱：扣案之電鑽1支、砂輪機1個、電線1捲是我的，扣案的板手有2支是我的，其他的東西是空屋內原本就有的，我當天拆的時候，身上還有另外2支扳手沒有扣案云云（見本院卷第81頁），惟此與被告於原審所述情節不同，基於「罪證有疑，利於被告」之證據法則，爰以被告於原審所述上情為可採，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第2條第1項、第47條第1項、第38條第1項第2款，修正前刑法第321條第1項第3款，判決如主文。
本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。
中華民國100年6月3日
刑事第十一庭審判長法官翁慶珍
法官石家禎法官孫啟強以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國100年6月3日
書記官劉鴻瑛附錄本件判決論罪科刑法條：
修正前刑法第321條：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥3人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。