裁判字號：臺灣臺北地方法院108年勞訴字第300號民事判決
裁判日期：民國109年06月19日
裁判案由：確認僱傭關係存在等
臺灣臺北地方法院民事判決
108年度勞訴字第300號原告 施佑蓉 訴訟代理人 廖家宏 律師被告華南商業銀行股份有限公司法定代理人 張雲鵬 訴訟代理人 沈以軒 律師
陳佩慶 律師 張雲翔 律師複代理人 陳建同 律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國109年6月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告經公開甄試錄取於民國108年3月18日起受僱於被告，擔任淡水分行試用中等專員，月薪約定為新臺幣（下同）41,000元，原告先前經歷僅擔任理財專員，未擔任櫃台人員，任職每日服務人數遠逾平均數，出錯頻率確實較高，但已認真學習，將錯誤率降低，亦未有遲到或出缺勤情事，亦儘力協助被告轉介理財保險商品，被告公開甄試簡章載明試用期6個月，被告淡水分行竟於同年6月判定原告不能勝任櫃台人員工作提報總行，被告乃於108年7月15日發函以勞動基準法第11條第5款之事由，終止與原告間之勞動契約，並自108年7月23日生效，在短暫時間否定原告之努力，與勞動基準法第11條及簡章規定不符，亦與誠信原則有違。
況於資遣原告之前，亦未給予原告改善機會，或提供改善措施與計畫，實不符解僱最後手段原則，爰依兩造僱傭關係及民法第482條、第487條等規定，提起本件訴訟，並聲明：㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡被告應自108年8月1日起至原告復職日止，按月於每月10日給付原告41,000元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢第二項聲明，願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：兩造依被告工作規則及新進員工試用注意事項所為試用期間之約定，乃賦與勞僱雙方終止勞動契約之權利，使被告得適度考試、評價原告工作能力，被告乃係考量原告於試用期間之客觀工作表現及主觀工作態度，均顯不能勝任工作，依被告工作規則及勞動基準法第11條第5款所為，應符合法令，本件亦無解雇最後手段性原則之適用，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。本件原告主張其與被告間之僱傭關係存在，為被告所否認，則其等間之僱傭關係是否存在，即處於存否不明狀態，致原告私法上地位有受侵害之危險，而此種危險得以本件確認判決除去之，足認原告請求確認兩造間之僱傭契約關係存在，應有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。
四、兩造不爭執事項：（院卷第237、238頁）㈠原告於108年3月18日起任職於被告銀行，並經新進人員訓練
後，於108年4月8日起派任至淡水分行擔任試用中等專員從事櫃台綜合服務人員工作，職等P1（原證2函文)。原告每月薪資為41,000元，每月10日發薪。
㈡兩造約定原告試用期間為108年3月18日至108年9月17日。(原
證6甄試簡章)㈢被告所訂華南銀行新進員工試用注意事項，於內部法令規章
系統可以查詢。(被證2)㈣原告於108年3月18日參加被告所舉辦之108年度新進人員職
前講習班（第一班），並於參加人員簽到暨工作規則簽收表簽名確認（被證3)。
㈤被告淡水分行於108年6月19日對原告為試用三個月期中考核
（被證18試用期中考核表)，提報總行認定原告未符合試用期標準，被告即於108年7月15日以華南商業銀行總行人管字第1080070801號函（原證3)，以勞動基準法第11條第5款之事由終止與原告間之勞動契約，並自108年7月23日生效。
㈥兩造於108年7月26日經新北市政府勞工局調解不成立（原證4)。
五、爭點及得心證之理由：㈠被告於兩造所約定之試用期間內，依據勞動基準法第11條第5
款規定，以原告不能勝任工作事由，終止兩造間勞動契約，有無理由？（約定試用期間是否有法定終止事由？合於解僱最後手段原則？）
1.按勞動基準法就勞動契約並未規定所謂試用期間，惟亦未明文禁止試用期間之約款。而勞雇雙方訂有試用期間之約款者，其法律上性質有預約說、特別契約說、停止條件說、解除條件說、附保留終止權之約定說等不同見解，實務上則以附保留終止權之約定為通說，即保留試用期間得以評價受僱人之職務適格性及能力，作為試用期滿後僱用人是否繼續維持僱傭契約之考量。從而，國內企業界僱用員工之初，通常定有試用期間，使雇主得於試用期間內觀察該求職者關於業務之能力、操守、適應企業文化及應對態度，判斷該求職者是否為適格員工，俾由雇主於試用期間內綜合判斷求職者對企業之發展是否適格，如不適格，雇主即得於試用期滿前終止勞雇契約，而勞工於試用期間內，亦得評估企業環境與將來發展空間，決定是否繼續受僱於該企業，因此法院實務多未否認企業內試用期之約定，俾雙方於試用期滿前決定是否繼續其勞動契約。是以，勞動契約有關試用期間之約定，應屬勞雇間契約自由之範疇，若其約定符合一般情理，並未違反公序良俗、誠信原則或強制規定，其約定應生契約法上之效力，而得拘束當事人。再者，約定試用期間之目的，既在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力，故在試用期間屆滿後是否正式僱用，即應視試驗、審查之結果而定，且在試用期間因仍屬於締結正式勞動契約之前階（試驗、審查）階段，是雙方當事人原則上均得隨時終止契約，自無須具備勞動基準法所規定之法定終止事由，且亦無資遣費相關規定之適用。故雇主於試用期間屆滿前決定終止勞動契約，基於上開說明，除有權利濫用之情形，否則，法律上即應容許雇主在試用期間內有較大之彈性，以所試用之勞工不適格為由而行使其所保留之解僱權。此與一般勞動契約為保護正式僱用勞工之法律地位，應嚴格限制雇主之解僱權，容屬有間。
2.經查，兩造確有給予原告6個月試用期間之約定，試用期間為108年3月18日至108年9月17日間，除為兩造所不爭執外，並有新進人員甄試簡章可稽（院卷第49頁、第266頁）。又依被告頒訂之新進員工試用注意事項第5條規定：「辦理新進員工考核時，考核分數須確實，評語要具體，...一、試用三個月期中考核，...總分未滿六十分者，視為不能勝任工作，應予以終止勞動契約」（院卷第117頁），而員工於內部法令規章系統可以查詢此開規定，堪認被告已將此工作規則內容公開揭示，使工作規則所定勞動條件明確化，並使勞工知悉其效果，自構成兩造間勞動契約之一部分且得拘束兩造。另原告於108年3月18日有參加被告所舉辦之108年度新進人員職前講習班，為兩造所不爭執，而被告期間講授有關人事管理課程中，亦向新進人員揭明「試用考核：三個月：新進人員試用期中考核表（極不適任者隨時淘汰）」等情，亦有上課講義在卷可憑（院卷第199頁、第238頁），應認原告於到職受訓起，對於試用期3個月後將進行期中考核乙節，自始知之甚明，又被告所定3個月期中考核時間與業界試用期間亦並無明顯不合理過短情事，是原告主張被告僅得於6個月試用期滿始能進行期終考評，自無理由。
3.再者，原告於試用期任職期間之工作表現，經試用單位被告淡水分行於108年6月19日對原告為試用三個月期中考核，各項考核項目均具體給予分數，加計總分56分，考核結果未滿60分，直屬及單位主管認為：「施員一般存匯交易錯誤率仍偏高，金融卡轉出轉入與網銀轉帳之申請表單填寫及作業操作內容仍分不清，承接少量事後工作常無法完成；與同事互動少，且不代接週遭同事電話，其學習能力不強，學習動能低，無法勝任本職務」、「施員試用期間錯誤率偏高，又無法獲致改善，為顧及本行風險及保護施員避免其造成更大錯誤，同意不任用」等語，附有具體考評，有試用期中考核表在卷（院卷第225頁），因而提報總行認定原告未符試用期考核標準，被告於108年7月15日以華南商業銀行總行人管字第1080070801號函（院卷第21頁)，以勞動基準法第11條第5款之事由終止與原告間之勞動契約，並自108年7月23日生效，認考評程序合於上開內部程序規定，並無不合，原告僅以上開評分流於空泛恣意，惟被告已附具理由並經綜合考評，屬其人事考核裁量權限，自應予尊重。又原告擔任櫃檯試用人員期間，客觀上確於受理客戶交易業務時，多次因為誤植金額、日期、誤算收付金額等作業流程錯誤，或於出納現金出現短少等業務缺失情事，增加被告事後查核成本，或尚需被告協調客戶進行善後處理，甚造成被告實際營業損失等節，業經被告提出相關取款憑條傳票、存款憑條、支出傳票等書證可稽（院卷第175至178頁、第203至223頁）。而一般臨櫃存匯交易為銀行基層人員重要業務，原告業務內容涉及客戶財產權事項，被告為金融機構，復受主管機關高度監理，原告身為從業人員若稍有不慎，勢必損及被告權益，或面臨客訴債務不履行賠償問題，則被告對於業務要求較高之嚴謹度及積極學習工作態度，就原告業務之特性而言，並非不合理，被告以前揭情節評價原告於試用期間內對於工作態度及表現並不適合「綜合服務專業人員」職務，難認無據，原告僅以先前經歷僅擔任理財專員，未擔任櫃台人員，已認真學習，逐漸將錯誤率降低云云，既不符合被告對原告工作能力表現之期待，尚難認被告考核有恣意不合理之處。
4.原告復主張，被告終止契約仍須依勞動基準法之規定，且須符解雇最後手段性始為適法云云。惟勞雇雙方約定試用期間之目的，雇主在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力，勞工亦得同時檢視自身是否喜歡工作環境、負擔工作內容，屬正式勞動契約之前階試驗、審查階段，勞雇雙方原則上均得隨時終止契約，不需有勞動基準法之法定解僱事由，業如前述。而雇主於試用期間拒絕與勞工簽訂正式勞動契約，通常以勞工對於所擔任工作達勞動基準法第11條第5款之「不能勝任」為要件，然因屬於試用期間之故，則就「不能勝任」之程度應為較寬鬆之認定標準，亦即雇主依據觀察試用期間之考核情形或勤務狀態，判斷繼續雇用該勞工明顯不適當者，只要達「大致不能勝任」即可，除非雇主有權利濫用之情事，例如解僱事由顯與職業適格性並無關連者，否則即應容許雇主在試用期間內有較大之解僱彈性，以所試用之勞工不適任為由，終止勞動契約。且因勞雇雙方均得以試用結果，決定是否終止勞動契約，被告自無須盡到輔導改進、安排其他職務或使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，否則承認或賦予勞資雙方在試用期間之制度設計，即無意義可言，亦與該試用契約之本質目的不符。
5.從而，勞雇雙方原則上於試用期內既均得隨時終止契約，則被告於原告試用期中考核後，認原告有不能勝任工作之情事，依工作規則所定之考核程序給予未達合格標準之評比分數，並據此終止兩造間之勞動契約，無解僱最後手段性原則之適用，難認有何濫用權利之情形，應屬合法。
㈡原告請求確認僱傭關係存在，及請求被告自108年8月1日起
至復職日止按月給付工資及遲延利息，有無理由？兩造勞動契約既經被告合法終止，並自108年7月23日生效，則被告自斯日起亦無給付薪資之義務，是以，原告請求確認兩造間僱傭關係存在，並請求被告自108年8月1日起至原告復職日止，按月給付薪資41,000元及遲延利息，即乏所據。
六、綜上，原告依兩造僱傭關係及民法第482條、第487條等規定，聲明請求：㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡被告應自108年8月1日起至原告復職日止，按月於每月10日給付原告41,000元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，均為無理由，不應准許，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，被告另聲請傳喚證人即原告指導人員 李志康 ，資以證明原告有不能勝任工作情事（院卷第369頁），即無調查必要，又兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不逐一論駁，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國109年6月19日
勞動法庭法官林瑋桓以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國109年6月19日
書記官江慧君