裁判字號：臺灣高雄地方法院106年簡上字第181號民事判決
裁判日期：民國107年12月14日
裁判案由：損害賠償
臺灣高雄地方法院民事判決106年度簡上字第181號上訴人 楊佳鴻 訴訟代理人 徐仲志 律師複代理人 陳宗賢 律師上訴人 林儷綺 訴訟代理人 林樹根 律師上訴人 鄭雅文 被上訴人 王俊力 訴訟代理人 陳水聰 律師
張琳婕 律師複代理人 簡汶珊 律師當事人間損害賠償事件，上訴人不服民國106年6月30日本院簡易庭所為105年度簡字第26號簡易訴訟程序第一審判決，提起上訴，本院於民國107年11月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
（一）按「原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意」、「訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回」，民事訴訟法第262條第1項、第4項定有明文。本件原上訴人 廖庭 已於民國107年5月24日與被上訴人達成和解，被上訴人於107年5月25日具狀撤回對廖庭之訴訟，有和解書及民事撤回起訴狀在卷可參（見本院卷二第81-82頁），該撤回起訴狀經本院寄送予廖庭收受後，並未於10日內提出異議，應視為同意被上訴人撤回起訴，先予敘明。
（二）按當事人不得提出新攻擊或防禦方法；違反前兩項規定者，第二審法院應駁回之，民事訴訟法第447條第1項本文、第3項固分別定有明文。查本件上訴人雖陳稱：被上訴人於原審並未提出上訴人違反修正前公平交易法第23條之違法多層次傳銷罪，因而違反保護他人法律，致生損害於被上訴人之主張，因此依民事訴訟法第447條之規定，被上訴人於上訴後就前揭主張，即不得再提出以作為新攻擊及防禦方法云云。然關於上訴人是否違反修正前公平交易法第23條之違法多層次傳銷罪部分，被上訴人在原審即已提出，業據兩造攻防（見原審卷一第74、104頁），是以被上訴人提出關於上訴人是否違反修正前公平交易法第23條之違法多層次傳銷罪部分，並非新攻擊或防禦方法之提出，並無違反民事訴訟法第447條第1項本文之規定，上訴人主張被上訴人前揭所為於法不合，應予駁回，即不足採，合先敘明。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：上訴人至大陸地區廣西省南寧市（下稱廣西南寧），陸續加入「資本運作」後，於101年5月起另組「雲南集團」，招攬下線繼續從事「資本運作」，並邀約親友至廣西南寧上課及導覽，於課程中宣稱購買「1球」人民幣69,800元即可加入，並取得招攬下線分配提成之資格，次月退回返還金人民幣19,000元，日後透過不斷招攬下線，可全數退還入會金額。上開入會金額依「資本運作」之各層級分配，各層級之晉升方式為：入會者吸收3名下線（術語為「滿3顆球」）可升任經理，下線滿23顆球即可晉升老總，老總則區分為1、2、3、4代，當下線晉升為1代老總，該上線就往上晉升2代老總，依此類推，成為4代老總即「出局」。並於廣西南寧導覽行程中將當地公共建設與「資本運作」為不當連結，使受邀親友誤認當地政府鼓勵「資本運作」，並告以投資款項之部分需繳稅10％予大陸地區政府，以此方式使受邀親友誤信「資本運作」係大陸政府所默許、支持。其中，由上訴人鄭雅文擔任該集團之首，負責召開老總會議、舉辦老總餐會、進行老總教育、教導老總應知訊息；上訴人楊佳鴻則負責協助召開老總會議、主持老總餐會、彙整老總名單暨每月最新下線組織圖、製作當月工資表。嗣後訴外人即伊配偶 謝雯雅 加入「資本運作」後，旋即向被上訴人宣導上開資本運作制度，同時邀請被上訴人於101年3月16日前往廣西南寧參訪，並與楊佳鴻一同以上開介紹方式使被上訴人誤信該行業為合法，遂於同年3月加入資本運作，同時以自身及其母親 孫梨英 名義各交付入會金人民幣69,800元予廖庭及楊佳鴻收受。被上訴人嗣後雖取回返還金人民幣38,400元、招攬新人之提成獎金人民幣35,152元，然扣除此等數額後，共計仍受有人民幣66,048元之損害。再者，入會者加入「資本運作」後，取得收入來源主要係基於介紹新會員加入之提成，而非推廣或銷售商品之合理市價，其運作方式屬修正前公平交易法第8條第1項之多層次傳銷行為，已違反修正前公平交易法第23條（非法多層次傳銷罪）之保護他人法律，依民法第184條第2項，上訴人亦須負侵權行為之損害賠償責任。為此，爰依民法第184條第1項、第2項及同法第185條等規定，請求上訴人應連帶負損害賠償責，並聲明：（一）上訴人應連帶給付被上訴人人民幣66,048元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；（二）願供擔保請准予宣告假執行。
二、上訴人則以：
（一）楊佳鴻部分：伊雖加入「資本運作」，且升為老總階級，只要是老總階級均要經手計算老總提成及體系薪資表、處理帳務及聯繫老總為新人上課等事務，伊僅係依該制度處理上開工作，並非專責人員。伊在資本運作體系內與被上訴人相隔數代，並未於被上訴人加入資本運作「前」，招攬被上訴人，並告以10％稅收等不實訊息，而使被上訴人陷於錯誤，進而繳交入會金、參加資本運作。依「資本運作」制度之授課方式，均係由組織安排其他體系之老總為下線講解制度、分享經驗，並非由直系老總為所屬下線授課，故伊未曾對直接對被上訴人授課，且伊對其他體系下線授課時，亦未提及關於10％稅收等內容。且依資本運作體系，訴外人黃○櫻為第1代老總，伊為第5代老總，於資本運作制度下，伊已出局，並未取得被上訴人加入資本運作所繳納之獎金而受有利益。伊於101年1至2月間升上老總後，獲悉10％稅收為4代老總獎金而未上繳予大陸政府之事實後，旋即要求下線傳達要求澄清，主觀上並無詐欺之故意，自未涉共同詐害行為。被上訴人本瞭解「資本運作」之運作方式，係透過招攬下線始能取得獎金分配後而加入，被上訴人加入後也積極招攬下線，依組織規定獲取返還金及提成獎金，自應承擔投資風險。此外，資本運作之10％部分本非被上訴人可獲分配之獎金，該10％上繳大陸政府與否，並未侵害被上訴人分得獎金之利益，亦不影響被上訴人之投資意願，難謂被上訴人係因該10％部分而加入資本運作，更難謂被上訴人因該10％部分而受有損失。伊涉及刑事詐欺部分，亦經臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）以105年度上易字第198、199、
200號判決（下稱刑事判決）無罪確定。再者，非法多層次傳銷罪所規範保護之法益為維繫市場機能正常運作之公共法益，本非保護消費者之個人財產法益，是被上訴人主張上訴人應依民法第184條第2項負賠償責任，應屬無據；且資本運作招攬民眾加入及投入金錢，而無銷售商品或服務，性質與修正前公平交易法第8條第1項有關多層次傳銷之定義有別，刑事判決亦認定上訴人並未構成修正前公平交易法第23條之違法多層次傳銷罪。綜上所述，被上訴人請求伊應負共同侵權行為之損害賠償責任，為無理由，應予駁回。並聲明：（一）原告之訴及假執行聲請均駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
（二）林儷綺部分：伊於101年5月即已加入「資本運作」，謝雯雅係由黃○櫻招攬加入「資本運作」，伊並未招攬謝雯雅及被上訴人，縱使被上訴人因加入「資本運作」受有損害，亦與伊無涉。伊向下線招攬加入資本運作時，雖安排參觀廣西南寧，未告知投資款項係用於南寧建設，加入者於加入時均知悉投資款項係由上線依階級比例朋分，且知悉在投入「1球」人民幣69,800元後，隔月即可獲得返還金人民幣19,000元，加入後之獲利需靠招攬下線才能分得提成。至於投資款10％上繳大陸政府與否，並未侵害被上訴人分得獎金之利益，亦不影響被上訴人之投資意願，況且，資本運作合法與否與是否繳稅並無絕對關連性。伊升任老總後，縱知悉該10％並非用於繳稅，而係供四代老總分成，然因伊並無從改變組織規則，且認為下線之投資獲利不生影響，故未通知下線，難認有違常情，亦無從據以推認新生詐欺犯意。至於資本運作是否經大陸政府合法許可或支持，本非伊能明確知悉，不論是伊或其他上下線，均是從其他加入者之介紹及廣西南寧當地書報攤販賣之投資書籍瞭解資本運作之制度，且均依照制度招攬及運作，伊並無施用詐術之情形。伊涉及刑事詐欺部分，經刑事判決無罪確定，且資本運作招攬民眾加入及投入金錢，而無銷售商品或服務，性質與修正前公平交易法第8條第1項有關多層次傳銷之定義有別，刑事判決亦認定上訴人並未構成修正前公平交易法第23條之違法多層次傳銷罪。綜上所述，被上訴人請求伊應負共同侵權行為之損害賠償責任，為無理由，應予駁回。並聲明：（一）原告之訴及假執行聲請均駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
（三）鄭雅文部分：答辯內容均同上開上訴人所述。並聲明：（一）原告之訴及假執行聲請均駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審判決上訴人應連帶給付被上訴人人民幣66,048元，及自
103年10月2日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。上訴人不服提起上訴，並聲明：原判決廢棄；被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
（一）「資本運作」制度之運作方式如下：
1.入會門檻繳交人民幣6萬9,800元（術語為「1球」），並取得招攬他人為下線、發展組織之資格，次月退回返還金人民幣1萬9,000元，日後透過不斷招攬下線，可全數退還入會金額。
2.若招攬他人加入「資本運作」，並可藉由推薦新人加入、下線再推薦新人加入逐層分配提成。
3.加入即為主任，吸收3名下線（術語為「滿3顆球」）可升任經理，下線滿23顆球即可晉升老總，老總則區分為1、2、3、4代，當下線晉升為1代老總，該上線就往上晉升2代老總，依此類推，成為4代老總即「出局」。
（二）「資本運作」制度所得中之10％，實際係供作4代老總之提成用途，並非納稅予大陸地區政府。
（三）兩造均參與資本運作制度，上訴人並陸續升任為老總。
（四）謝雯雅加入「資本運作」後，旋即向被上訴人宣導上開資本運作制度，同時邀請被上訴人於101年3月16日前往廣西南寧參訪，並與楊佳鴻一同介紹資本運作之運作方式，被上訴人遂於同年3月加入資本運作，同時以自身及其母親孫梨英名義各交付入會金人民幣69,800元予廖庭及楊佳鴻收受。被上訴人嗣後雖取回返還金人民幣38,400元、招攬新人之提成獎金人民幣35,152元。
（五）上訴人因本件所涉刑事詐欺案件，經高雄高分院以105年度上易字第198、199、200號判決無罪確定。
五、得心證之理由：被上訴人主張上訴人共同侵權行為，請求上訴人賠償人民幣66,048元，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本件之爭點厥為：被上訴人主張上訴人應依共同侵權行為規定負連帶損害賠償責任，是否有據？茲分述如下：
（一）經查，「資本運作」制度之運作方式如下：①入會門檻繳交人民幣6萬9,800元（術語為「1球」），並取得招攬他人為下線、發展組織之資格，次月退回返還金人民幣1萬9,000元，日後透過不斷招攬下線，可全數退還入會金額。②若招攬他人加入「資本運作」，並可藉由推薦新人加入、下線再推薦新人加入逐層分配提成。③加入即為主任，吸收3名下線（術語為「滿3顆球」）可升任經理，下線滿23顆球即可晉升老總，老總則區分為1、2、3、
4代，當下線晉升為1代老總，該上線就往上晉升2代老總，依此類推，成為4代老總即「出局」。又謝雯雅加入「資本運作」後，旋即向被上訴人宣導上開資本運作制度，同時邀請被上訴人於101年3月16日前往廣西南寧參訪，並與楊佳鴻一同介紹資本運作之運作方式，被上訴人遂於同年3月加入資本運作，同時以自身及其母親孫梨英名義各交付入會金人民幣69,800元予廖庭及楊佳鴻收受。被上訴人嗣後雖取回返還金人民幣38,400元、招攬新人之提成獎金人民幣35,152元；兩造參與資本運作制度後，上訴人已陸續升任為老總。而「資本運作」制度所得中之10％，實際係供作4代老總之提成用途，並非納稅予大陸地區政府等情，業據本院依職權調閱上開刑事判決卷可資參酌，並據兩造不爭執如上，此部分應堪屬實。
（二）在投資吸引的要約行為中，要約人固負有提供真實資訊之義務，俾投資人能真實正確評估是否為投資之承諾，故在要約人故意隱匿、虛偽錯誤投資資訊時，其行為即得評價為詐術行為，然此僅係攸關投資意願之訊息而言，與投資意願之決意不具有密切依存關係之訊息，縱有不實，因不致影響投資意願之作成而難謂詐術。其中，攸關投資意願決意之訊息，係指資本投入與回收之期間條件及獲利成效之計算而言，至於要約人因投資所得獲之利益，若不涉及投資者取回或分配之約定，自不在應真實完全提供之訊息範圍。查，被上訴人起訴稱：謝雯雅加入「資本運作」後，向伊宣導上開資本運作制度，邀請伊前往廣西南寧參訪，導覽行程中將當地公共建設與「資本運作」為不當連結，使伊誤認當地政府鼓勵「資本運作」云云，然被上訴人於本院具結後明確陳稱：於加入資本運作時，沒有人告知所投入的款項係用以投資南寧地區，或藉由投資南寧地區而獲利，伊加入資本運作時，知悉所投入的款項均未用以投資南寧地區，亦非藉由投資南寧地區而獲利；加入時即知悉「資本運作」投資獲利之方式為靠招攬下線，再將下線投資款項由上線依階級比例分配獲利；伊加入資本運作後，亦招攬兩球下線，並獲得分紅提成獎金等語（見本院卷二第74頁）。足認被上訴人於交付投資款項時，已知悉資本運作組織之運作模式，亦知悉「資本運作」並未與廣西南寧之建設有任何關連，其獲利全賴下線加入後，分配下線所繳納之費用，且加入後亦曾招攬下線，並依資本運作制度取得獎金提成，並非因上訴人或其他謝雯雅等上線施用何種詐術，始陷於錯誤而交付投資款項，堪以認定。是謝雯雅等人縱有親自或安排其他人帶領被上訴人參觀廣西南寧，惟上訴人或其他謝雯雅等上線並未施用何種詐術，使被上訴人陷於錯誤而交付投資款項，並誤認投資之款項是用以建設廣西南寧市，且利潤是源自建設南寧市後所得之利益。又縱然上訴人或謝雯雅告知投資款要扣繳10%稅金給政府，實則係由該組織上線老總朋分，然被上訴人既知悉所投入之投資額係由上線依階級比例朋分，其僅係按照一定比例分配紅利、提成，上開所謂10%稅金及老總實際提成金額，均係在受邀者加入資本運作後，若有招攬下線及將來晉升時，始會分配而獲得之部分，亦即受邀者若未招攬下線或晉升老總，關於10%稅金是否實際繳交予政府及老總提成獲利多少，均無關受邀者投資款項整體財產之減損，揆諸上開說明，上訴人上述關於10%稅金之話術既非資本投入與回收之期間條件及獲利成效之計算，自難認係施用詐術。
（三）被上訴人雖又稱：因招攬之人稱其中之10％係要繳納稅金致其等誤認此為政府合法許可之事業才允諾投資，如知悉是不用繳稅金，則不會加入云云（見本院卷二第74頁）。
惟被上訴人加入時已知悉「資本運作」必須靠招攬下線始能獲利，且受邀者越多獲利越高，則不論所繳入之投資款如何使用，被上訴人僅需招攬下線，即得依「資本運作」模式獲得應得之利益。是縱然上訴人或謝雯雅告知投資款要扣繳10％稅金給政府，實則係由該組織上線老總朋分，然被上訴人已知悉其獲利來源係由招攬下線而來，則其支出之投資款究竟要如何分配及使用，均與被上訴人將來之獲利與否無關。再者，經濟活動是否合法與有無繳稅並無絕對關聯性，例如：民間合會要屬合法之民事契約，然從中獲取利息收入者，並不須因此繳納稅金；再如：成立公司行號者均須依法繳納稅金，若其藉合法之外殼從事與登記不符之違法行為，並不因其有繳納稅金而轉為合法，仍須視其行為之內涵，具體判斷之；被上訴人以此主張上訴人等有詐欺之故意，尚難率斷。
（四）上訴人並非資本運作創始者，均屬根據之前資本運作模式行事之投資人，故渠等並無修改規則之權利或權力。而上訴人依其自身投資之經驗，認定組織確實有依上開模式發放紅利，伊等亦因招攬下線而獲利，因而認定此模式為一友善之投資環境，要屬一般正常人於此情形下之合理判斷。則於上訴人升任老總時，縱知悉其中10%並未納稅，而係供老總分成，然因上訴人並無從改變規則，且該等模式之運作於是時亦不生任何問題，則上訴人因而認往後所招攬之投資人仍可從中獲利，不因此受影響，而繼續招攬，難謂此種判斷與作為係與常情相悖；亦無從據此推認上訴人自知悉時起，新生詐欺犯意。則以知悉後係屬加害人，知悉前係屬被害人，此種二分法，對於意在投資獲利之上訴人而言，尚有未當。
（五）另，上訴人涉犯刑事詐欺部分亦經高雄高分院以上開刑事判決無罪確定，有上開刑事判決在卷可參，從而，被上訴人依侵權行為之法律關係，請求上訴人連帶負損害賠償之責，於法尚非有據。
（六）被上訴人另主張資本運作組織為非法多層次傳銷，即俗稱金錢老鼠會，其運作方式屬修正前公平交易法第8條第1項之多層次傳銷行為，已違反修正前公平交易法第23條（非法多層次傳銷罪）之保護他人法律，依民法第184條第
2項，上訴人亦須負侵權行為之損害賠償責任。然大陸地區係以組織、領導傳銷活動罪定性「資本運作組織」之法律責任，並非論以詐欺罪，組織、領導傳銷活動罪類似我國非法多層次傳銷罪，保護法益同樣為市場經濟秩序，被上訴人個人財產法益並非保護客體。且我國公平交易委員會（下稱公平會）104年12月11日公競字第1040018042號函表示：修正前公平交易法第8條所規範之多層次傳銷，係指推廣銷售商品（或服務）之一種行銷方式，並須同時兼具「以銷售商品（或服務）為目的」及「多層次獎金制度之推廣方式」之要件，固若以多層次組織及獎金方式，招攬民眾加入及投入金錢，而無銷售商品（或服務），核其性質與修正前公平交易法第8條有關多層次傳銷之定義，尚屬有別。公平會105年6月8日公競字第1050009219號函見解亦同。本件「資本運作組織」既無商品之銷售，即非屬修正前公平交易法第8條第1項之多層次傳銷行為，尚不構成修正前公平交易法第23條規範之非法多層次傳銷罪，被上訴人上開主張上訴人違反保護他人法律，應負侵權行為之損害賠償責任，難認有據。
六、綜上所述，被上訴人依侵權行為之法律關係，請求上訴人連帶給付給付被上訴人人民幣66,048元本息，為無理由，不應准許。原審未予駁回，為被上訴人勝訴之判決，並依職權為假執行之宣告，容有未合，上訴意旨指摘原審判決不當，求為廢棄改判，為有理由。爰廢棄原審判決，並改判如主文第二項所示。本件事證已明，兩造其餘攻防方法及所舉證據，於判決結果不生影響，爰不再論，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。
中華民國107年12月14日
民事第二庭審判長法官楊國祥
法官王宗羿法官郭任昇以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國107年12月14日
書記官葉姿敏