裁判字號：臺灣新竹地方法院101年簡上字第158號刑事判決
裁判日期：民國101年10月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決101年度簡上字第158號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告羅時鎤上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院竹北簡易庭101年度竹北簡字第280號中華民國101年8月15日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：101年度毒偵字第645號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
羅時鎤施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（含包裝袋壹個，驗餘淨重貳點零柒伍捌公克）沒收銷燬。
事實
一、羅時鎤前①於民國95年間因施用第二級毒品案件，經本院以95年度毒聲字第343號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於95年12月14日執行完畢釋放出所，並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第1515、1563號不起訴處分確定。又②於98年間因施用第二級毒品案件，經本院以98年度竹北簡字第224號判處有期徒刑3月確定，於98年12月15日易科罰金執行完畢。復③於98年間因施用第二級毒品、持有第一級毒品案件，經本院以99年度審竹簡字第367號判處有期徒刑4月、3月，應執行有期徒刑
5月確定。再④於99年間因持有第一級毒品、施用第二級毒品案件，經本院以100年度審易字第374號判處有期徒刑3月、4月，應執行有期徒刑5月確定。上開③④案件，經本院以100年度聲字第974號裁定合併定應執行有期徒刑9月，甫於100年11月10日易科罰金執行完畢。
二、詎其仍未戒除毒癮，於前案觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品罪，經法院判決有罪確定後，復基於施用第二級毒品之犯意，於101年4月14日12時許，在其位於新竹縣○○鄉○○路○○○號住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣其於同日20時50分許，駕駛車牌號碼0000000號自用小客車行經新竹縣新豐鄉瑞興村4鄰108號前時，因形跡可疑，為警攔查，經其同意搜索，在上開車內駕駛座椅墊下扣得第二級毒品甲基安非他命1包（毛重2.4960公克），認其有施用毒品嫌疑，經其同意，於同日21時55分許，採其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。
三、案經新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），除公務員職務上製作之紀錄文書，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第1款規定，有證據能力外，其餘亦屬傳聞證據部分，本件被告羅時鎤於審判程序時未聲明異議，且對檢察官所提出之各項證據就證據能力均表示無意見（見本院101年度簡上字第158號卷第25至27頁），而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由
（一）前開犯罪事實，業經被告於偵查中及本院審理時均坦白承認，並有新竹縣政府警察局犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄（檢體編號：北101119號）、詮昕科技股份有限公司
101年4月29日出具之濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號：00000000號）（見臺灣新竹地方法院檢察署101年度毒偵字第645號卷【以下簡稱毒偵卷】第54、53頁）、交通部民用航空局航空醫務中心101年8月3日航藥鑑字第1013278號毒品鑑定書（見本院101年度竹北簡字第280號卷第23頁）、同意搜索書、新竹縣政府警察局竹北分局新豐駐所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見毒偵卷第8頁至12頁）、刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、矯正簡表（見毒偵卷第29至37、40頁）各1份、照片
7張（見毒偵卷第20至23頁）存卷足佐。
（二）另按「犯毒品危害防制條例第10條（施用第一、二級毒品）之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月。觀察、勒戒後，檢察官依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾1年。依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。」毒品危害防制條例第20條定有明文。而上開條文第3項所謂「5年後再犯第10條之罪」，依其立法理由乃謂：「觀察勒戒或強制戒治後5年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其斷除毒癮，對此5年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察勒戒、強制戒治之程序」等意旨，足見所謂「5年後再犯第10條之罪」者，應解釋為第1次觀察勒戒或強制戒治完畢後，
5年內未曾再犯施用毒品犯罪，其於5年後再犯者，方可再適用觀察、勒戒程序，蓋因前所實施之觀察勒戒或強制戒治乃足以遮斷其施用毒品之癮，致5年內未再犯，故再予其自新機會，重啟觀察、勒戒程序；反之，如5年內即再犯，再犯後復為施用毒品犯行，縱該第3次犯行離觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已滿5年，然因之前戒毒程序，並不足以遮斷其施用毒品之癮，自無再施以觀察、勒戒之必要，而應由檢察官偵查起訴（最高法院95年臺上第517、1071號判決意旨參照）。故本件被告施用毒品犯行，距離被告前第1次95年12月14日觀察勒戒期滿雖已逾
5年，然因被告期間於98、100年間曾復犯施用毒品罪，顯見觀察勒戒等戒毒程序，並不足以遮斷其施用毒品之癮，本件即應依法追訴處罰，予以論罪科刑。
二、論罪科刑：
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品甲基安非他命罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，判處被告有期徒刑
6月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日，固非無見。然查檢察官上訴意旨以：被告犯有事實欄一所載之前科，其於有期徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之施用第二級毒品罪，為累犯，原審判決事實及理由雖均認構成累犯，卻於主文漏列累犯，用法尚嫌未洽等語。經查，被告犯有事實欄一所載之前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於有期徒刑之執行完畢後
5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之施用第二級毒品罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑，原審判決既有上開違誤之處，本院自應予以撤銷改判。
（三）爰審酌被告前經觀察、勒戒後，又因施用毒品而遭本院判處有期徒刑確定，竟猶不思戒除毒癮，再度施用第二級毒品，顯見其並無堅定戒癮之決心，惟念其施用毒品犯行係屬戕害自身健康之行為，尚未直接危害他人，及其已坦承犯行，犯後態度可稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並參酌前開犯罪情節，諭知如主文所示之易科罰金折算標準。
（四）扣案之白色偏黃透明結晶1包，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，確含有第二級毒品甲基安非他命成份（驗前淨重2.0760公克、驗餘淨重2.0758公克），有該中心101年8月3日航藥鑑字第1013278號毒品鑑定書在卷可參，足認應為甲基安非他命毒品無訛，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定均沒收銷燬之。另包裝上開第二級毒品甲基安非他命之包裝袋1個，因經驗上與毒品難以析離，應視同毒品甲基安非他命，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳中順到庭執行職務。
中華民國101年10月25日
刑事第四庭審判長法官黃美文
法官林惠君法官邱巧寧以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國101年10月25日
書記官黃伊婕附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。