裁判字號：臺灣新北地方法院100年聲再字第39號刑事裁定
裁判日期：民國101年02月16日
裁判案由：聲請再審
臺灣板橋地方法院刑事裁定100年度聲再字第39號聲請人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官受判決人即被告林鴻麒上列聲請人因受判決人即被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，對於本院中華民國98年12月21日98年度訴字第3299號第一審確定判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第8314號），聲請再審，本院裁定如下：
主文本件關於林鴻麒未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分開始再審。
理由
一、聲請意旨略以：本院98年度訴字第3299號判決就受判決人即被告林鴻麒持有槍枝部分，雖認係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，且判決內如附表一編號三所示之改造槍枝並未扣案。然第三人 許永霖 因另涉持有槍枝案件，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以98年度偵字第29073號提起公訴，嗣經臺灣高等法院以99年度上訴字第3962號判決判處許永霖未經許可持有手槍罪刑，並經最高法院以100年度台上字第1753號判決上訴駁回確定，而由該案判決事實及理由可知，本院98年度訴字第3299號判決附表一編號三所示之未扣案槍枝1枝（含彈匣1個），應即為許永霖所持有之具殺傷力義大利BERETTA廠92DS型制式半自動手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）。故核受判決人所為，實應係犯刑度較重之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。其同時持有上開制式手槍與子彈，屬一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可持有手槍罪處斷。綜上說明，本件確有發現確實之新證據，足認受判決人有應受重刑判決之犯罪事實。爰依刑事訴訟法第422條第2款、第426條第1項等規定，為受判決人之不利益，聲請再審等語。
二、按有罪、無罪、免訴或不受理之判決確定後，有左列情形之一者，為受判決人之不利益，得聲請再審：二、受無罪或輕於相當之刑之判決，而於訴訟上或訴訟外自白，或發現確實之新證據，足認其有應受有罪或重刑判決之犯罪事實者，刑事訴訟法第422條第2款定有明文。又刑事訴訟法第422條第2款所稱「發見確實之新證據」，係指具有嶄新性（新規性）及顯著性（確實性）之證據，亦即最後事實審法院判決當時已經存在或審判當時不及調查審酌之證據，至其後始發見者，且就該證據連同原確定判決中認定事實存在之積極證據與相反之消極證據全體予以觀察，經自由證明程序，顯然可認為足以動搖原確定判決之事實基礎而改為更不利之判決者而言。至於原確定判決之事實基礎是否確能因該證據而動搖，原確定判決是否確能改為更不利之判決，則屬裁定開始再審後按通常審判程序依嚴格證明法則所應調查判斷之事項。再判決以後成立之文書，其內容係根據另一證據作成，而該另一證據係成立於事實審法院判決之前者，應認為有新證據之存在（最高法院72年度第11次刑事庭會議決議意旨參照）。
三、經查，受判決人林鴻麒前於民國98年11月25日經本院以98年度訴字第3299號判決違犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍有罪部分，已於98年12月21日確定（該判決確定後，迄今尚未逾依槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、刑法第80條第1項所定期間二分之一即15年），而該確定判決認定關於受判決人違反槍砲彈藥刀械管制條例之事實部分為
（一）受判決人明知未經許可，不得持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈之犯意，於98年2月間，在雅虎奇摩拍賣網站上，以新臺幣6萬元，同時購得如附表一、附表二及附表三所示之具有殺傷力之改造槍枝及制式子彈，其即未經許可持有前述之改造槍枝及制式子彈，復於98年2月間至3月11日前之某日，在住家附近山腳下，試射擊發附表三編號一之制式子彈1顆（業經受判決人試射擊發已喪失子彈效用）。（二）嗣受判決人因積欠 林啟芳 款項，不滿林啟芳以電話簡訊辱罵，亟欲找林啟芳理論，於98年3月11日下午2時許，受判決人攜帶附表一編號二及三所示之改造手槍（前述槍枝之彈匣內分別填載附表二及附表三編號二、三所示之制式子彈），駕駛車號00-0000號自用小客車，前往臺北縣永和市○○路○○號前向林啟芳尋釁，因林啟芳拒絕與受判決人上車離去並轉身欲逃跑，詎受判決人基於殺人不確定犯意，朝剛逃離而相距不遠之林啟芳方向，接續射擊4發子彈（射擊
4發之其中1發並未擊發，即附表二編號一所示之制式子彈），雖未擊中林啟芳而未得逞，然適有 洪東額 站立於永亨路13號前，其中1發子彈射中洪東額之右小腿，致洪東額受有子彈穿刺傷之傷害，另外2發子彈分別擊中停放在永亨路13號前馬路之自用小客車左後車門鈑金及位於永亨路13號理髮院之落地玻璃窗（受判決人就此另涉犯殺人未遂及過失傷害部分，業據其不服提起上訴，現由臺灣高等法院於101年1月18日99年度上更㈠字第574號判決判處罪刑在案）。（三）嗣經警員於98年3月11日前往槍擊案件現場採證，在現場尋獲附表二編號一所示未擊發之制式子彈1顆及附表三編號二已擊發之彈殼及彈頭各3顆（業經受判決人擊發已喪失子彈效用），並於同日晚上10時5分許，前往受判決人位於臺北縣新店市○○路○○○巷○○號1樓之租屋處，當場扣得附表三編號四所示之制式霰彈1顆（附表三編號四所示之制式霰彈於鑑驗過程中業經試射擊發，已喪失子彈效用）。再經受判決人帶同警員，於同日晚上11時6分許，在臺北縣中和市○○路○○○號旁之廢棄冷凍櫃上方，搜得附表一編號一、二所示之改造手槍、附表二編號二、附表三編號三所示之制式子彈4顆（其中附表三編號三所示之制式子彈於鑑驗過程中業經試射擊發，已喪失子彈效用），因認受判決人前揭所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，且受判決人自98年2月間某日起至98年3月11日晚上為警員查獲時止，持有前開改造手槍及制式子彈之行為，係屬於行為之繼續，其係以一行為同時持有改造手槍及子彈，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從較重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷等情，業據本院借調前揭案件之偵查及本院卷宗資料審閱無訛，並有前揭刑事判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可稽。核本院98年度訴字第3299號確定判決雖依內政部警政署刑事警察局98年4月21日刑鑑字第0980037688號鑑定書等證據資料，認定受判決人尚持用如附表一編號三所示具有殺傷力槍枝朝林啟芳方向射擊子彈之情，惟因警方原未於該案中查扣前揭槍枝，或具體提出前揭槍枝之相關資料，是本院在該案件中自難逕認前揭槍枝究為何種槍枝，遂僅能依罪疑唯輕原則認前揭槍枝應同為改造手槍，並憑以論罪科刑。
四、然查，許永霖、 洪定蓮 於98年10月22日為警查獲持有如附表四所示之槍枝後，於本院98年度訴字第4468號案件審理時，經本院將如附表四所示之槍枝送請內政部警政署刑事警察局鑑定比對，結果認前揭槍枝之試射彈頭、殼，與永和分局轄內洪東額遭槍擊案證物中彈殼2顆，其彈底特徵紋痕相合，認係由該槍枝（槍枝管制編號0000000000號）所擊發，此有該局99年4月23日刑鑑字第0990054593號函文1份在卷可憑。核前揭文書內容既係根據原即存在之槍彈物證，而於本院98年度訴字第3299號判決確定後始作成鑑定回覆，且依此證據已得認定如附表四所示之槍枝，實即為本院98年度訴字第3299號判決附表一編號三所示之槍枝無訛，是憑此得認受判決人就本院98年度訴字第3299號案件違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，係犯同條例第7條第4項之罪名，而非原判決所認定僅違犯同條例第8條第4項之罪名，自屬受判決人經本院98年度訴字第3299號判決未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍之罪刑確定後，所發現之確實新證據，並足認受判決人有應受重刑判決之犯罪事實。從而，聲請人因前揭情事據以依刑事訴訟法第422條第2款等規定，就原確定判決關於受判決人未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分（即犯罪事實包含受判決人持有如附表一至四所示各槍彈部分）向本院聲請再審，當有理由，依法應為開始再審之裁定。
據上論斷，應依刑事訴訟法第435條第1項，裁定如主文。
中華民國101年2月16日
刑事第八庭審判長法官陳鴻清
法官劉安榕法官張兆光以上正本證明與原本無異如不服本裁定，應於裁定送達後3日內敘明抗告理由，向本院提出抗告狀。
書記官黃妍爾中華民國101年2月17日附表一：
（具殺傷力之槍枝）┌──┬─────────────────────┬───┐│編號│品名│數量│├──┼─────────────────────┼───┤│一│仿SIGSAUER廠P220型半自動手槍製造之槍枝，換│壹枝│││裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發││││適用子彈使用（含彈匣壹個，槍枝管制編號1102││││034858號）。││├──┼─────────────────────┼───┤│二│仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換│壹枝│││裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發││││適用子彈使用（含彈匣壹個，槍枝管制編號1102││││034859號）。││├──┼─────────────────────┼───┤│三│具有殺傷力之改造手槍（含彈匣壹個）│壹枝│└──┴─────────────────────┴───┘附表二：
（扣案經鑑定具殺傷力而未試射之子彈）┌──┬───────────┬───┬─────────┐│編號│品名│數量│備註│├──┼───────────┼───┼─────────┤│一│口徑9㎜制式子彈│壹顆│在臺北縣永和市永貞│││││路70巷口採證取得之│││││未擊發制式子彈│├──┼───────────┼───┼─────────┤│二│口徑9㎜制式子彈│參顆│在臺北縣中和市永和│││││路198號旁之廢棄冷│││││凍櫃上方起出│└──┴───────────┴───┴─────────┘附表三：
（具殺傷力而已試射之子彈）┌──┬───────────┬───┬─────────┐│編號│品名│數量│備註│├──┼───────────┼───┼─────────┤│一│口徑9㎜制式子彈│壹顆│在林鴻麒住家附近之│││││山腳下，經其試射擊│││││發│├──┼───────────┼───┼─────────┤│二│口徑9㎜制式子彈│參顆│在臺北縣永和市永貞│││││路70巷口採證取得已│││││擊發後之彈殼及彈頭│││││各3顆│├──┼───────────┼───┼─────────┤│三│口徑9㎜制式子彈│壹顆│在臺北縣中和市永和│││││路198號旁之廢棄冷│││││凍櫃上方起出。│├──┼───────────┼───┼─────────┤│四│口徑12GAUGE之制式霰彈│壹顆│在臺北縣新店市安祥│││││路110巷51號1樓起│││││出│└──┴───────────┴───┴─────────┘附表四：
義大利BERETTA廠92DS型口徑9mm制式半自動手槍壹枝，槍號遭重複打印，打印字樣為M28242Z（原槍號因重複打印過深，無法重現），槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）