裁判字號：臺灣臺北地方法院102年訴字第77號刑事判決
裁判日期：民國102年05月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決102年度訴字第77號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告卓士閔公設辯護人唐禎祺上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第21662號、第21663號），本院判決如下：
主文卓士閔持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案含有第三級毒品愷他命（Ketamine）成分之白色結晶壹袋（驗餘淨重柒拾柒點陸柒捌伍公克，純質淨重柒拾點陸壹捌柒公克），及直接用以盛裝前開第三級毒品愷他命（Ketamine）之分裝袋壹只均沒收。又轉讓第三級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案含有第三級毒品愷他命（Ketamine）成分之白色結晶壹袋（驗餘淨重柒拾柒點陸柒捌伍公克，純質淨重柒拾點陸壹捌柒公克），及直接用以盛裝前開第三級毒品愷他命（Ketamine）之分裝袋壹只均沒收。
事實
一、卓士閔明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款公告之第三級毒品，不得持有純質淨重20公克以上及轉讓他人，竟為供己施用，於民國101年10月13日凌晨0時許，在臺北市○○區○○○路上之「繽紛時尚酒店」內，以新臺幣（下同）2萬元之價額，向真實姓名年籍均不詳之成年男子購買純質淨重70.6187公克之愷他命1包後而持有。復基於轉讓第三級毒品之犯意，於101年10月15日下午4時許（起訴書誤載為101年10月16日凌晨1時許，應予更正），在臺北市文山區恆光橋旁河堤，將其所持有上開部分愷他命製成K菸無償提供予 張佑睿 吸食1次。嗣於101年10月16日凌晨2時30分許，在臺北市○○區○○路與秀明路口，為盤查之警方當場查獲，並扣得前 開愷 他命1袋（驗餘淨重77.6785公克，純度為90.4％，純質淨重70.6187公克），始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局文山第一分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：本件認定事實所引用之卷證資料（包含人證、書證，詳下述及者），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案亦有自然之關連性，就該等卷證之證據能力亦為公訴人及被告卓士閔、公設辯護人所不爭執，且於本院言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，認定下述事實所引用之證據方法均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上揭事實，業據被告於本院102年3月14日準備程序時坦承不諱（見本院卷第17頁反面），核與證人張佑睿於101年10月16日警詢時指稱：被告在101年10月15日下午4時許，在臺北市文山區恆光橋旁的河堤，用其所持有該 包愷 他命製成
K菸請我抽，不用任何代價等語（見臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第21662號卷〈下稱偵字第662號卷〉第9頁反面）、於101年10月30日偵訊時證稱：101年10月16日凌晨2時30分，在臺北市○○區○○路與秀明路口，我跟被告被查獲時，那包丟掉的愷他命是被告的，被告拿這包愷他命是他自己在抽，前1天下午4時許，在臺北市文山區恆光橋旁的河堤，被告有拿摻有K他命的香菸請我抽等語（見偵字第662號卷第50頁）相符，並有臺灣檢驗科技股份有限公司於101年10月31日出具尿液檢體編號60049號（即被告）、60050號（即張佑睿）均呈現Ketamine類陽性反應之濫用藥物檢驗報告及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各2份，與交通部民用航空局航空醫務中心於101年11月12日就扣案白色結晶1袋以氣象層析質譜儀（GC/MS）法檢驗後，出具驗餘淨重77.6785公克、鑑驗Ketamine成分、純度為90.4％、純質淨重70.6187公克等內容之毒品鑑定書
1份在卷可稽（見偵字第662號卷第62頁至第63頁、第70頁至第72頁、第69頁），足認被告上開任意性自白核與事實相符，堪以採信，其所為上揭犯行堪以認定，應依法論科。
二、又檢察官起訴之犯罪事實雖以：被告基於意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之犯意，持有大量之愷他命，因認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌云云。惟查：
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證者，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（刑事訴訟法第
161條第1項、刑事妥速審判法第6條、最高法院92年台上字第128號判例參照）。再販賣毒品罪，固不以販入毒品後復行賣出為必要，祇要行為人基於販賣營利之目的，而將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即已完成；另意圖販賣而持有毒品罪，則係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者而言，兩者成立要件並不相同，故在行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其所持有之毒品是否基於販賣營利之意思而販入，攸關其究應成立單純持有毒品（包括持有毒品純質淨重逾一定數量）、意圖販賣而持有毒品，或販賣毒品既遂罪責。且因上述3項犯罪行為所表徵之持有毒品外觀大致相同，故行為人主觀上之意圖如何，自應以嚴格之證據予以證明（最高法院101年度台上字第160號判決意旨參照）。此外，被告有無販賣毒品營利之意圖，係存在於其內心之主觀事實，若無直接證據足以證明該項主觀事實存在，則必須綜合各項間接或情況證據，本於經驗及論理法則妥適加以認定（最高法院100年度台上字第2210號判決意旨參照）。
㈡公訴意旨認被告涉有意圖販賣而持有第三級毒品犯行，無非
係以被告自承購買純質淨重高達70.6187公克之愷他命，並悉數隨身攜帶為其主要論據。
㈢訊據被告固不否認有於101年10月13日凌晨0時許購買純質
淨重高達70.6187公克之愷他命，且於101年10月16日凌晨
2時30分許為警查獲時，將上開愷他命悉數隨身攜帶，惟堅詞否認有何意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，辯稱：伊是因為愷他命在國慶日漲價，對方說多買一點會算我比較便宜，才會在這次一次購買這麼多愷他命，伊本身施用的量很大，每天大約施用5公克，伊並沒有在販賣愷他命等語。
㈣經查：
⒈被告於101年10月16日經臺北市政府警察局文山第一分局採
集尿液送驗後，確呈Ketamine類陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司101年10月31日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單附卷可憑（見偵字第
662號卷第70頁至第72頁），足見被告辯稱其每日均會施用愷他命乙情，已非無據。
⒉又持有毒品之原因不僅一端，基於販賣營利之目的販入毒品
而持有，或基於非營利之目的而取得毒品並持有（例如受他人寄藏而持有毒品，或供自行施用、轉讓他人或幫助他人施用毒品而購入等），皆有可能，如無積極證據，自不得單憑行為人持有毒品之數量多寡，或其所辯非基於營利目的而販入毒品之辯解不能成立，遽行推定其係基於販賣營利之意圖而販入毒品（最高法院101年度台上字第160號判決意旨參照）。且購毒之人各次購買之毒品數量，本無任何規律、限制，且因雙方資力、交情好壞、可提供數量、市場行情及查緝嚴謹與否之不同而致生差異，尤以單次大量購買物品可獲取較高之優惠，亦為社會交易之常情；而毒品成癮者，為確保毒品存量穩定，並圖較低購買價格，遂一次購入數量較大之毒品而持有，亦無悖常情。是尚難僅憑被告於101年10月13日凌晨0時許一次購入純質淨重高達70.6187公克之愷他命，即認其所辯供己施用一事不實。
⒊再者，被告雖於101年10月16日凌晨2時30分許為警查獲時
，將其所購得前開純質淨重高達70.6187公克之愷他命1包悉數隨身攜帶；然施用毒品之人會如何保管其所購得而持有之毒品，本無固定模式，或會考量不為他人發現而全數隨身攜帶，或會考量攜帶便利而予以分裝攜帶，本件遍觀卷證資料，既無被告購入愷他命後之極短時間內起意販賣營利之積極證據，自未能因被告將其所購得純質淨重70.6187公克之愷他命全數隨身攜帶，遽認其有販賣愷他命之意圖。
⒋綜上所述，本案公訴人之舉證，仍有合理之懷疑存在，尚未
達通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，即無從形成被告有罪之確信，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，揆諸前揭說明，自不能僅以被告持有扣案之愷他命，逕予推論被告於取得毒品後，必定另萌販售牟利之意圖，而將其他有利於被告之合理可能均予排除。
三、論罪科刑部分：㈠按吸收犯之成立須被吸收之罪其不法內涵得由他罪所涵蓋者
作為基礎，故轉讓毒品行為所得吸收者，應僅以行為人供該次轉讓所持有之毒品為限，尚非可任意擴張至所持有之其餘大量毒品。倘若遽認1次轉讓毒品行為竟可吸收全部持有毒品行為，就行為人持有其餘毒品之舉對於法秩序可能生之侵害而言，即有評價不足之缺失。若行為人轉讓愷他命後所剩餘之愷他命純質淨重已逾越毒品危害防制條例第11條第5項所定之標準，自應就其轉讓及持有之行為分別論以毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓毒品罪、同法第11條第5項之持有第三級毒品罪，合先敘明。
㈡按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款明定之第
三級毒品。被告於101年10月13日凌晨0時許，在上開「繽紛時尚酒店」內，以2萬元之價額，向真實姓名年籍均不詳之成年男子購買純質淨重達70.6187公克愷他命1包後而持有，核其所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。檢察官起訴意旨認被告前揭行為，係涉犯毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，容有未洽，業如前述，惟檢察官起訴被告意圖販賣而持有第三級毒品之犯罪事實，與本院認定被告單純持有第三級毒品純質淨重20公克之上之犯罪事實，兩者之基本社會事實同一，且本院已就該法條諭知，無礙被告及辯護人防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。又關於被告於101年10月15日下午4時許，在臺北市文山區恆光橋旁河堤，將其所持有上揭部分愷他命製成K菸無償提供予張佑睿吸食1次之部分，因綜觀卷內證據，尚無證據可證明其所轉讓之數量已達轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第
3款所定淨重20公克以上，自應為有利於被告之認定，核其此部分所為，則係犯毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪。
㈢被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈣被告就其轉讓愷他命予張佑睿1次之犯行，於偵查及審判中
均自白（見偵字第662號卷第49頁、本院卷第17頁反面），爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，予以減輕其刑。
㈤爰審酌被告明知愷他命係毒品危害防制條例所管制之第三級
毒品，竟為供己施用而持有純質淨重高達70.6187公克之愷他命，並將其中部分愷他命無償轉讓供他人施用，無疑漠視法令禁制，並助長毒品流通，所為實屬非是，惟念其犯後坦承犯行，尚有悔悟之心等一切情狀，分別就其持有第三級毒品純質淨重20公克以上、轉讓第三級毒品之行為量處如主文所示之刑，及均諭知易科罰金之折算標準，並定應執行刑，及諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。至被告行為後，刑法第50條業經修正，並於102年1月23日公布、同年1月25日施行，該條雖增列合定應執行刑之例外規定，惟本案並非該條新增但書之情形，而無新舊法比較之問題，應逕依一般法律適用原則適用裁判時法即現行法，併予敘明。
㈥末按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收
銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。再毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第
1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第884號、99年度台上字第338號等判決意旨參照）。扣案被告所持有之白色結晶1袋（驗餘淨重77.6785公克，純度為90.4％，純質淨重70.6187公克），經鑑驗確含第三級毒品愷他命（Ketamine）成分無誤，已於前述，係屬違禁物，不問屬於被告與否，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收；至直接用以盛裝上開愷他命之分裝袋1只，以現今所採行之鑑驗方式仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應與愷他命視為一體，依同規定併予沒收。另 前開愷 他命因鑑驗而耗用部分既已滅失，自毋庸再為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第3項、第11條第5項、第17條第2項，刑法第11條、第38條第1項第1款、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官李宇銘到庭執行職務。
中華民國102年5月23日
刑事第四庭審判長法官李家慧
法官李殷君法官羅郁婷上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉麗英中華民國102年5月24日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。