裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第2768號刑事判決
裁判日期：民國106年02月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第2768號上訴人即被告 張維哲 選任辯護人 劉家榮 律師上訴人即被告 吳孟翰 選任辯護人 周復興 律師上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣 臺北 地方法院
103年度訴字第186號，中華民國104年9月1日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第24673號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
張維哲販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑壹年肆月。扣案之第二級毒品 甲基 安非他命共拾包（即編號A1至A10，含包裝夾鏈袋拾個，總淨重參貳肆點伍玖公克、驗餘淨重參貳肆點伍公克），均沒收銷燬之；扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚，廠牌為HTC）沒收；未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚，廠牌為ZT
E）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
吳孟翰共同販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年貳月。未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚，廠牌：IPHONE）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）與 賴冠廷 連帶沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與賴冠廷連帶追徵其價額。
事實
一、吳孟翰與賴冠廷（綽號「賴同學」，未據起訴）為國中同學，私交甚篤，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所明定之第二級毒品，不得販賣、持有。詎吳孟翰得知其友人張維哲有意購入毒品甲基安非他命而無貨源，遂基於與賴冠廷共同意圖營利販賣第二級毒品之犯意，以其所有門號0000000000號行動電話聯絡張維哲所有之0000000000號、0000000000號行動電話，介紹張維哲向賴冠廷購入甲基安非他命，並由吳孟翰以上開方式居間聯繫賴冠廷、張維哲，相約於民國10
2年11月28日晚間9時許、在高雄市前鎮區夢時代商場附近「7-11」商店前見面，議定由張維哲以新臺幣（下同）15萬元代價，向賴冠廷購入第二級甲基安非他命10包（淨重合計
324.59公克、驗餘淨重324.5公克）後，張維哲即在該處等候，至翌日凌晨0時許，由賴冠廷、吳孟翰將該批毒品攜至現場，賴冠廷遂指示吳孟翰攜帶該批毒品搭乘張維哲所駕駛 林吟芳 所有之4227-YX自小客車，將該批毒品交付張維哲，吳孟翰並依張維哲指示，將該10包甲基安非他命藏放在該自小客車後車廂隔音棉取下之夾層與後置喇叭後方處，惟張維哲並未當場交付15萬元之價款，而係由賴冠廷指示吳孟翰隨張維哲開車搭載不知情之林吟芳北上，負責拿取15萬元價金後轉交予賴冠廷。此間，張維哲為求儘速交付15萬元價金，即基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，陸續撥打上開電話尋找買家，覓得綽號「 小葉 」之 葉宗沛 表示綽號「 小鍾 」之 鍾孟巡 有意購買，遂約定於102年11月29日下午前往新北市○○區○○路○段○○○○○號「 欣園 汽車旅館」309號房交易，故駕車搭載吳孟翰一同北上前往「欣園汽車旅館」。適臺北市政府警察局刑事警察大隊於102年11月29日下午接獲線報情資，派員前往新店地區汽車旅館查看，於同日晚間6時15分許，至上開欣園汽車旅館訪查，見林吟芳自309號房走出神色慌張正欲關門之際，旋上前盤查，並經林吟芳同意進入房內查看，當場在桌上扣得供張維哲施用之甲基安非他命1包（含袋重2.64公克、淨重1.1公克）及玻璃球吸食器
1個，及吳孟翰自行取出供其施用之第三級毒品愷他命1包，再經張維哲、林吟芳同意搜索，始在上開車輛後車廂隔音棉內扣得前開吳孟翰藏放之10包甲基安非他命，並扣得張維哲所有之搭配門號0000000000號（含SIM卡1枚，廠牌：ZT
E，嗣經檢察官於偵查中發還）及0000000000號行動電話各
1支（含SIM卡1枚，廠牌：HTC），及吳孟翰所有搭配門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚，廠牌：IPHONE，嗣經檢察官於偵查中發還），而悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官及上訴人即被告張維哲、吳孟翰暨其等辯護人均同意有證據能力（本院卷㈠第73至74頁、本院卷㈡第32至34頁），而上開傳聞證據之取得並無違法情形，且與張維哲、吳孟翰所為上開販賣甲基安非他命犯行，具有關連性，核無證明力明顯過低之事由，本院審酌上開證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均認有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、張維哲販賣第二級毒品未遂部分：㈠張維哲於偵訊、原審及本院審理時，就其經由吳孟翰之介紹
、聯絡，以15萬元之代價向賴冠廷、吳孟翰購入扣案之10包甲基安非他命（即內政部警政署刑事警察局鑑定編號A1至A1
0），由其自行覓得買家，並開車搭載吳孟翰北上交易，以便吳孟翰將15萬元價金攜回交予賴冠廷等情，已坦承不諱（偵查卷第90至91頁、原審卷㈠第36背面至37頁、本院卷㈡第
9頁）。㈡且：
⒈警方於欣園汽車旅館309號房查獲張維哲、吳孟翰，並在該
房內桌上扣得張維哲所有門號0000000000號行動電話（含SI
M卡1枚、黑色、廠牌ZTE，嗣經檢察官於偵查中發還）、門號0000000000號行動電話（含SIM卡1枚、廠牌：HTC）各1支、與本案無涉之玻璃球吸食器1組、中型夾鏈袋包裝第二級毒品甲基安非他命1包（含袋重2.64公克、淨重1.1公克，經內政部警政署刑事警察局編號為A11鑑驗結果，淨重為1.54公克）、吳孟翰所有門號0000000000號行動電話（廠牌IPHONE，嗣經檢察官於偵查中發還）1支，及在張維哲駕駛之車號0000000自小客車後車廂隔音棉夾層處及後置喇叭後方處查獲中型夾鏈袋包裝安非他命共10包（即內政部警政署刑事警察局鑑定編號A1至A10）乙節，有臺北市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表1件、毒品案蒐證照片附卷可查（偵查卷第48至51、59至79頁）。上開扣案之編號A1至A10甲基安非他命，及在汽車旅館房間桌上扣案編號A11之甲基安非他命，經內政部警政署刑事警察局以拉曼光譜法、氣相層析／質譜分析法及核磁共振分析法鑑定結果，認均呈甲基安非他命陽性反應（A1至A11之驗前總毛重為338.96公克，A11淨重1.54公克；A1至A10總淨重324.59公克、經抽樣A2之0.09公克鑑驗用罊，驗餘淨重324.5公克，純度約95%）等情，有該局103年1月10日刑鑑字第1028021850號鑑定書、105年12月12日刑鑑字第1058014944號函各1件在卷 可佐 （偵查卷第112頁、本院卷㈡第86至87頁）。
⒉張維哲就上述10包甲基安非他命自行覓得買家葉宗沛、鍾孟巡，進而為警循線查獲：
證人即查獲之警員 彭豐裕 於本院103年度上訴字第2861號毒品危害防制條例案件（下稱另案）審理時證稱：102年11月29日鍾孟巡、葉宗沛來警局，表示當天綽號「 阿凱 」之張維哲要從南部上來出貨給他們，有講當天要賣給他們。他們在警局還一直跟綽號「阿凱」之人聯絡，因為他們要交貨時都會聯繫等語（本院103上訴字第2861號影卷，下稱另案影卷第87、88頁）。證人葉宗沛於本院審理時證稱：張維哲主動透過臉書帳號傳訊息給鍾孟巡，表示要與其聯絡，其遂與張維哲聯繫，張維哲在聊天過程中主動說有朋友要賣毒品，其因剛交保出監，不想太複雜，故與鍾孟巡商量，將此事告訴警察，警察請其繼續與張維哲保持聯絡，102年11月29日當天張維哲還有在變更交貨地點，最後確定是在欣園汽車旅館。其與鍾孟巡都無購買甲基安非他命的真意等語（本院卷㈡第100頁背面至103頁）。由上開證人所述，核與張維哲前開所述本案10包甲基安非他命係由其自行尋覓買家乙節相符。
⒊張維哲向賴冠廷、吳孟翰購入本案10包甲基安非他命之過程：
張維哲於偵查、原審、本院審理時證稱：102年11月28日晚間，其經由吳孟翰與賴冠廷聯繫，先相約於晚間9時許與賴冠廷在高雄市前鎮區夢時代商場附近「7-11」見面，約明前述甲基安非他命（編號A1至A10）價格為15萬元，之後賴冠廷要其在該處等候，至29日凌晨0時許，賴冠廷偕吳孟翰一起過來，因為賴冠廷怕黑吃黑，一定要有人來顧毒品跟收錢，賴冠廷將該10包甲基安非他命交予吳孟翰，吳孟翰遂持該批甲基安非他命坐上其車輛的後座，將毒品交給張維哲，張維哲指示吳孟翰從後座將該批毒品藏放在後車廂之隔音棉夾層內。賴冠廷要其將賣出該10包甲基安非他命之款項15萬元拿給吳孟翰，並稱吳孟翰會將錢交予賴冠廷。其遂開車載吳孟翰，返家接女友林吟芳上車，於29日凌晨2時許與吳孟翰、林吟芳從高雄出發等語（偵查卷第91頁、原審卷㈠第89頁背面至92頁、本院卷㈡第106頁）。對照吳孟翰於警詢中供稱：其於104年11月29日凌晨2時許，搭乘張維哲駕駛之4227－YX自用小客車，與張維哲之女友林吟芳一起從高雄北上等語（偵查卷第30-2、30-3、34、36頁）相符，已可見張維哲此節所述非虛。雖吳孟翰於偵查中稱：其與張維哲係於10
2年11月29日凌晨2點多到臺北（偵卷第87頁背面）；復於原審稱：其於102年11月28日晚間10、11時許，搭張維哲所駕駛自小客車上臺北，到臺北約早上7、8點等語，又稱：
當天是張維哲於11月29日半夜1、2點左右打電話，說要其陪同一起到臺北找車友，再稱：張維哲於28日晚上7、8點約其一起上臺北，該日晚間9、10時間，張維哲開車就到賴冠廷位於高雄市○鎮區○○路住處附近搭載其一同出發北上等語（原審卷㈠第30頁、原審卷㈡第27、164頁背面至165頁）。證人賴冠廷於原審則證稱：102年11月28日與吳孟翰在其家中喝酒，該日晚間10時許，其與吳孟翰均因有事，遂離開其住處等語（原審卷㈡第68頁）。然吳孟翰歷次所述先後不一，可信度本已有疑，再對照吳孟翰所持用之0000000000號行動電話於102年11月28日均無與賴冠廷聯繫之紀錄，有遠傳資料查詢單、雙向通聯紀錄在卷可憑（原審卷㈠第61、93頁背面），可徵吳孟翰、賴冠廷於102年11月28日當天均在一起，故無以電話聯繫之必要，嗣於張維哲於102年11月29日凌晨0時許搭載吳孟翰駕車北上後，吳孟翰始於該日凌晨0時47分、1時5分、25分、2時30分許，有與賴冠廷電話聯繫之紀錄甚明。可見，張維哲所述於29日凌晨0時許，賴冠廷偕吳孟翰攜帶該批甲基安非他命到場後，吳孟翰即乘坐張維哲駕駛之車輛一同北上乙節，與吳孟翰初於警詢中所述相符，堪認屬實。吳孟翰先後所述不一，顯有可疑，不能憑此否定張維哲所為與事實相符之自白。
⒋雖吳孟翰於原審曾稱：102年11月28日下午其就已經在賴冠
廷住處，直到晚間8、9點離開，中間其與賴冠廷都未離開過，且與張維哲北上，也沒有跟賴冠廷有電話聯絡等語（原審卷㈡第165頁）。然依張維哲於本案查獲前持用門號0000000000號行動電話，吳孟翰持用門號0000000000號行動電話及賴冠廷持用門號0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄所示：張維哲與吳孟翰所持用之上述門號間，於102年11月27日0時許起至該日上午9時59分許間，密集聯繫達26通；張維哲與賴冠廷使用門號0000000000號行動電話於同日10時21分許聯繫1通後，即無通聯紀錄；而吳孟翰所持用之前述門號、與賴冠廷持用之上開門號，於102年11月26日0時14分許起至11月27日，及於同年11月29日間，有合計達25通之通聯紀錄，惟於同年月28日間則無任何通聯紀錄等情，有遠傳資料查詢單（即吳孟翰持用之0000000000號、賴冠廷持用之0000000000號電話）、臺灣大哥大資料查詢單（即張維哲持用之0000000000號電話）所附雙向通聯紀錄、臺北市政府警察局刑事警察大隊於103年11月14日北市警刑大六字第10333214200號函所附行動電話分析職務報告、「賴同學」基地臺分析圖、通聯調閱查詢單通聯記次表等在卷可憑（原審卷㈠第61至146頁、原審卷㈡第34至47頁）。足見張維哲所述其事前係由吳孟翰聯繫賴冠廷本次毒品買賣事宜，於11月28日透過吳孟翰與賴冠廷聯繫約定與賴冠廷見面、拿取毒品之地點等情無訛。
⒌綜上，張維哲所為上開自白，堪認與事實相符，自得採為本案認定之依據。
㈢至張維哲辯稱：本案因警方陷害教唆而來云云。惟：
⒈國家機關職司偵查或偵查輔助人員之任務在於打擊、追訴犯
罪，依「國家禁反言」原則，不得為了追訴犯罪而挑唆發生或製造犯罪，故警察職權行使法第3條第3項明文揭示：「警察行使職權，不得以引誘、教唆人民犯罪或其他違法之手段為之」，以資規範。而司法警察機關因偵辦案件，常使用之誘捕方式辦案可區分為兩種，一為「犯意誘發型」或「犯意創造型」誘捕，一為「機會提供型」誘捕。前者，又稱為陷害教唆，係指行為人原無犯罪意思，因受他人（如便衣警察）之引誘，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為而言，此種情形所取得之證據，違反正當法律程序，且逾越偵查犯罪之必要程度，其因此所取得之證據資料，應無證據能力。後者，又稱為機會教唆，係指行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，司法警察僅係利用機會加以誘捕，此種情形之犯罪行為人本具有犯意，初非警察人員所造意，司法警察僅係運用設計引誘之技巧，使其暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依此所得之證據，則有證據能力，自得採為法院論罪科刑之依據（最高法院103年度台上字第4304號判決見解參照）。
⒉本案係經臺北市政府警察局刑事警察大隊偵查第六隊員警查
獲，102年11月29日下午將近3點，上開偵查隊受理葉宗沛、鍾孟巡檢舉線報，供出上游張維哲，內容是有人北上販毒，並有提供販毒者的綽號、攜帶毒品開車北上、車型、地點在新店地區，根據上開資訊拼湊而查訪到欣園汽車旅館剛有人投宿，但葉宗沛、鍾孟巡所述販毒之人，之前在偵辦時即曾鎖定，但沒有查獲等情，業據證人彭豐裕到庭證述甚詳（原審卷第86、87背面、88背面頁、另案影卷第85至86頁）。
⒊證人葉宗沛於本院亦明確證述：係張維哲主動透過鍾孟巡與
其聯繫，告稱有朋友要出售毒品甲基安非他命，已如理由一、㈡、⒉所述；且葉宗沛復證稱：102年11月29日與張維哲聯繫過程中，曾多次變更交貨地點等語（本院卷㈡第103頁）。再對照張維哲所使用之門號0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄，張維哲於102年11月28日晚間10時許起至29日下午6時許期間，多次與使用門號0000000000號行動電話之葉宗沛通話、發簡訊，此有卷附電話雙向通聯紀錄在卷可按（原審卷㈠第74背面至76頁），徵諸張維哲駕車自高雄北上途中，仍與葉宗沛密集聯繫，顯見張維哲供稱係由其自己北上決定賣出毒品的價格、對象，賣出的價格尚未確定一情，並非無稽（本院卷㈡第36背面、37頁）。益見張維哲本即有販售毒品甲基安非他命之意，顯非遭警員陷害教唆後始生販賣毒品甲基安非命之犯意甚明。警員循檢舉線報查獲吳孟翰、張維哲前開犯行，核屬犯罪偵查技巧之範疇，與陷害教唆有別。張維哲所辯遭偵查機關設計陷害教唆云云，乃臆測之詞，不可採信。
㈣張維哲著手於販賣前開第二級毒品甲基安非他命10包，因葉
宗沛、鍾孟巡無買受之真意，且當場為警查獲而未能將該批毒品交付，致未得逞，事證明確，應依法論科。
二、吳孟翰販賣第二級毒品部分：㈠關於吳孟翰與綽號「賴同學」之「賴冠廷」為國中同學，並
於為警查獲前3、4個月介紹賴冠廷與張維哲認識，於102年11月29日凌晨2時許搭乘張維哲駕駛車號0000-00自小客車與張維哲女友林吟芳一行共3人從高雄北上，並在前述「欣園汽車旅館」309號房為警查獲，警方在上開車輛後車廂隔音棉夾層內及後置喇叭後方處查獲第二級毒品甲基安非他命共10包（編號A1至A10）等情，為吳孟翰所坦認（原審卷㈠第30頁、偵查卷第87頁背面）。然吳孟翰但矢口否認與賴冠廷共同販賣第二級毒品甲基安非他命於張維哲，辯稱：其與張維哲上臺北，是因張維哲表示要上臺北玩，順便找朋友，不知張維哲所駕車輛內藏有大量毒品，也沒有負責向張維哲收取販賣毒品的款項云云。
㈡查證人即共同被告張維哲於原審及本院審理時證稱：「賴同
學」（即賴冠廷）是吳孟翰的朋友，吳孟翰則是因朋友介紹找他買毒品認識。其告知吳孟翰有朋友要買毒品，吳孟翰就說要找「賴同學」拿毒品，故於102年11月28日晚間9時許在高雄市前鎮區的「7-11」超商跟「賴同學」見面，約定處理扣案之10包甲基安非他命，總共是15萬元，並說晚一點會找吳孟翰過來，之後「賴同學」就離開，其在該處等到12點左右，吳孟翰騎機車過來，「賴同學」開車拿該批毒品過來，在上開「7-11」將該批用紙袋裝好的毒品交給吳孟翰，吳孟翰拿著毒品坐上其駕駛之自用小客車，將該批毒品交付，其遂請吳孟翰藏放在後車廂避震器上方的隔音棉夾層內。之後前去搭載其女友林吟芳，就駕車北上，途中在桃園換輪胎，毒友「小葉」（即葉宗沛）與其約在「欣園汽車旅館」見面，並說要帶朋友「小鍾」（即鍾孟巡）過來，沒多久警察就到場。其開車北上的目的，就是要找買家，把該批甲基安非他命賣掉，「賴同學」怕黑吃黑，所以一定要有人來顧毒品跟收錢，所以叫吳孟翰一起北上，就是怕其未給錢（原審卷㈡第89背面、90、92、93背面頁、本院卷㈡第106頁）。
且於偵查中供稱：「賴同學」說該批甲基安非他命全部15萬元，看其賣多少，可以自己補差價等語（偵查卷第90頁背面），及於本院審理時供稱：其與賴冠廷之間就是給賴冠廷15萬元就可以了，吳孟翰與其一同北上的目的，就是要將15萬元拿回去給賴冠廷等語（本院卷㈡第38頁）。況張維哲於原審亦供稱，其與吳孟翰並無任何仇隙，認識約1年多，其女友認識吳孟翰女友，一起見面時認識等語（原審卷㈠第37頁）。 況衡情 ，賴冠廷既已將毒品交付置於張維哲之管領下，且同意張維哲自行決定如何處分該批毒品，僅同意15萬元價金後付，則勢將擔心張維哲不知去向，張維哲係吳孟翰所介紹，吳孟翰又為賴冠廷信任之人，則吳孟翰在交易過程中之角色，確係取得15萬元價金後攜回交付於賴冠廷無誤。況依張維哲於原審所供，其於102年11月29日凌晨2時許從高雄北上，早上7時許到達桃園，下午3、4時許才往臺北方向開，其間還去樹林區找朋友等情（原審卷㈠第37頁），對照吳孟翰於偵查中供稱：其並不認識張維哲臺北的朋友等語（偵查卷第87頁背面）、及於原審供稱該日約7、8時許到臺北，不知確切位置，只知道張維哲一直在臺北地區繞，其間還有與朋友約在超商見面，接著才去新店的汽車旅館等語（原審卷㈠第30頁）以觀，吳孟翰既不認識張維哲在臺北之朋友，卻願意漫無目的搭乘張維哲所駕車輛北上逛繞，實與常情有悖，其辯稱與張維哲一起到臺北玩、找朋友云云，顯不可採。
㈢張維哲上開所述，有關毒品來源，與吳孟翰一同搭其所駕車
輛上臺北之緣由、扣案甲基安非他命由賴冠廷交付、中間負責聯繫賴冠廷者為賴冠廷之國中同學吳孟翰、該批毒品價金為15萬元，及吳孟翰應賴冠廷之要求與張維哲一同搭車北上，負責將張維哲販售毒品得款中之15萬元交予賴冠廷等情，均先後一致。參以張維哲與吳孟翰於102年11月27日上午7時50分許至9時24分許期間，密集通聯17次；而張維哲與賴冠廷則僅於102年11月27日10時21分許聯繫1通後即無通聯紀錄（原審卷㈠第74頁）；至102年11月28日起，張維哲即未再與吳孟翰通聯，直至102年11月29日凌晨1時25分與吳孟翰通聯1通，即無其他聯繫紀錄（原審卷㈠第75頁）。由上開通聯狀況，更足以佐證張維哲所述，其係經由吳孟翰居中聯繫、以15萬元向賴冠廷購入扣案之10包甲基安非他命（編號A1至A10），於102年11月29日凌晨0時許，由賴冠廷與吳孟翰一同當面交付該10包甲基安非他命，吳孟翰再隨其駕車攜帶該批甲基安非他命北上無誤。吳孟翰空言否認犯行，洵非可採。
㈣我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原
因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號等判決意旨參照）。且販賣甲基安他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。又近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之甲基安非他命任意交付他人而冒遭查獲之風險，且甲基安非他命乃易於分裝或增減份量，而每次買賣之價量，亦隨買賣雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動調整，除行為人記有帳冊、價量而足資認定其實際獲利外，委難查得實情，職是，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，應認行為人交付毒品予買家之際，實有獲取利益。依上所述，吳孟翰與賴冠廷共同將扣案之甲基安非他命10包（編號A1至A10），以15萬元之價格售予張維哲，應認係出於營利之意圖而販出交付甚明。
㈤從而，吳孟翰與賴冠廷共同意圖營利而販賣扣案之甲基安非他命10包，事證明確，應依法論科。
參、論罪科刑暨撤銷改判部分：
一、按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否， 胥賴 標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪；意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議㈠決議意旨參照）。
二、查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得非法販賣。次按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，須有營利之意圖，始足成立，而刑事法律所規範之販賣行為，在「意圖營利而販入並賣出」之場合，係從販入至賣出全過程組成一完整之販賣行為。於此情形，意圖營利而販入時，即為販賣行為之著手，而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如當事人係意圖營利而販入並有意賣出之類型，當以其意圖營利而販入時，為販賣行為之著手，必待其賣出將毒品交付於買受人，該販賣行為始屬完成。換言之，意圖營利而販入，尚未及賣出者，應論以販賣毒品未遂罪（最高法院105年度台上字第742號判決見解參照）。是核吳孟翰所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；張維哲所為，則係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪。其等持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之低度行為，分別為販賣、販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
三、又共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。舉販賣行為為例，凡是洽談買賣條件、運送貨品、收取價金，依社會通念，乃構成賣方整體販賣行為的一部分，故祇要有一於此，就已該當。因此，替賣方接聽電話、約定交易量價、地點、跑腿送貨、收款轉交，既然認知內容、用意，而參與交易的客觀作為，則無論有無共同犯罪之主觀意思，當然仍應成立賣方的共同正犯，不容以僅為居間促成買賣，屬於幫助買方購物的角色而混淆飾卸（最高法院105年度台上字第2792號判決見解參照）。吳孟翰居中聯繫賴冠廷與張維哲，將本案10包甲基安非他命（編號A1至A10）以15萬元價格出售交付張維哲，由吳孟翰攜帶該批毒品搭乘、交付張維哲，並依張維哲指示將該批毒品藏置於張維哲駕駛之車輛，由吳孟翰隨張維哲北上看顧該批毒品並取回15萬元價金，已如前述，其參與賣方賴冠廷與張維哲洽談買賣條件、交付毒品、收取買賣價金等販賣之構成要件行為，與賴冠廷間有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。
四、刑之加重部分：張維哲前因違反毒品危害防制條例、傷害、毀損等案件，經臺灣高雄地方法院於101年12月25日以101年度簡字第4542號判決有期徒刑6月確定，因於102年6月25日以102年度簡字第1730號判決應執行有期徒刑7月確定，及經臺灣高等法院高雄分院於102年10月31日以102年上易字第797號判決有期徒刑5月確定，嗣由臺灣高雄地方法院以103年度聲字第320號裁定應執行有期徒刑1年4月確定，自102年8月14日起算刑期，嗣於102年10月1日易科罰金執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表在卷可按（本院卷第40至41頁）。張維哲於前開徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。
五、刑之減輕部分：㈠吳孟翰依刑法第59條酌減其刑：
按販賣第二級毒品屬法定刑「無期徒刑或七年以上有期徒刑」之罪，罪刑甚為嚴峻，惟縱同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有係主導首謀者，亦有屬下游者，其等涉案之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為7年以上有期徒刑，不可謂不重，倘依其情狀處以法定最低度刑以下之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處刑，以符合罪刑相當原則。吳孟翰於本案共同販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，並非居於該交易之主導地位，僅係居間聯絡交易雙方，並為賴冠廷看顧該批毒品確保價金取回無誤，且該毒品售出於張維哲後，尚未流入市面前即為警查獲，其惡性相對較輕，衡酌其所犯販賣第二級毒品罪之法定本刑，遽以此重典論科，不免情輕法重，其犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，堪以憫恕，認縱使科以法定最低刑度，猶嫌過重，徒生刑罰苛酷之感，爰依刑法第59條規定酌減其刑。
㈡張維哲供出毒品來源因而查獲：
⒈毒品危害防制條例第17條第1項規定供出毒品來源，因而查
獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，故祇須被告供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言（最高法院105年度台上字第2298號判決意旨參照）。
⒉張維哲於警詢、偵查、原審均陳稱其係是向吳孟翰的朋友購
買、吳孟翰在旁邊，總計金額15萬元，是吳孟翰友人綽號「賴同學」之賴冠廷交付甲基安非他命後，由吳孟翰跟其一起北上，以免其將毒品拿走，俟售出毒品後，吳孟翰再將所得款項拿回去給賴冠廷（偵查卷第8頁、第91頁背面）。足見張維哲確已供出其毒品來源而查獲吳孟翰（賴冠廷部分則未經檢察官續為偵查，詳本院被告前案紀錄表，本院卷㈡第15頁），合於毒品危害防制條例第17條第1項之規定，應予減輕其刑，並先加後減之。
㈢張維哲偵審中自白減輕：
⒈毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。除司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，且檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，致有剝奪被告罪嫌辯明權之情形，始得例外承認僅以審判中自白亦得獲邀減刑之寬典外，一般而言，均須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可（最高法院102年度台上字第2878號判決意旨參照）。此所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間地點等，足以令人辨識其所指為何（最高法院
105年度台上字第2339號判決意旨參照）。⒉查張維哲為警查獲後，就本案販賣第二級毒品未遂犯行已分
別於警詢、檢察官訊問、原審及本院坦承在卷（偵查卷第8至9頁、第90至91頁、原審卷㈠第36背面至37頁、本院卷㈡第36頁背面至37頁）。至張維哲所為陷害教唆之抗辯，尚無礙於其自白本案交易之甲基安非他命來源，進而與所覓得之買家葉宗沛、「小鍾」約定交易之毒品種類、數量與交易之時間、地點等基本構成要件之事實，已如前述，張維哲自白本案販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，符合毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定，並依法先加後遞減之。
㈣張維哲未遂犯減輕：
張維哲雖已著手為販賣第二級毒品之行為，惟葉宗沛、鍾孟巡均無購毒之真意，及尚未交付毒品販出於葉宗沛與鍾孟巡之際，即為警查獲，其犯罪行為尚屬未遂，依刑法第25條第
2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並遞減之，且依刑法第71條第1項規定先加後再遞減。
㈤張維哲雖辯稱其合於自首要件云云，然與自首要件不合：
⒈按刑法第62條規定所稱之發覺，若具有偵查犯罪職權之機關
或人員，有確切之根據，對於行為人之犯罪得有合理之懷疑者，即屬當之。而所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰尚不知者而言。但此所謂之發覺犯罪事實，只須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要，而所知之人亦僅須知其有犯罪嫌疑即為犯罪業已發覺，不以確定其人為該犯罪之真兇無訛為必要（最高法院85年度台上字第3788號、81年度台上字第6765號刑事判決意旨參照）。
⒉證人即承辦員警彭豐裕於原審證稱：本件係接獲檢舉查獲張
維哲、吳孟翰，見其等入住之汽車旅館房間內桌上放置有玻璃吸食器1組及疑似第二級毒品甲基安非他命1包，經其等同意搜索，由警方在張維哲車內進行拆卸查視搜索後，始在該車後車廂隔音棉夾層內及後置喇叭後方查獲10包第二級毒品，無人主動告知毒品藏放位置；張維哲警詢筆錄記載「主動告知警方」，是因其到案後非常配合，並願供出上手，故其希望筆錄幫他寫好聽一點等語（原審卷㈡第86至87頁），並有自願受搜索同意書（偵查卷第43、45頁）、扣押物品目錄表（偵查卷第48至51頁）在卷可憑。足見有偵查犯罪職權之警員，於查獲張維哲時，已對張維哲所涉犯罪事實有合理懷疑，故在張維哲車內進行拆卸查視搜索。張維哲販賣第二級毒品未遂犯行，要與自首要件不合，無從依自首規定減輕其刑。
六、撤銷改判部分：㈠原審以張維哲、吳孟翰罪證明確，因予論罪科刑，固非無見
。惟所謂共同正犯，係指行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。販毒者與購毒者，係屬對向犯罪之結構，其行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間並無犯意之聯絡，而無刑法第28條共同正犯之適用。張維哲係向吳孟翰、賴冠廷購毒進而販賣於葉宗沛等人，已認定如前述，屬對向犯關係，自無從與吳孟翰、賴冠廷成立共同正犯之餘地。原審此部分認定，尚有違誤。
㈡吳孟翰與賴冠廷共同基於營利之意圖，而將扣案之甲基安非
他命10包（編號A1至A10），約明以15萬元之代價售於張維哲，張維哲即可取得對該批毒品完整之處分權，自行決定出售之對象與價格，足見吳孟翰與賴冠廷共同將該批毒品售出交付於張維哲完成販賣行為而既遂。原審論以吳孟翰販賣第二級毒品之未遂犯，自有未合。
㈢張維哲供出其毒品來源為吳孟翰，並因而查獲，合於毒品危
害防制條例第17條第1項減輕其刑之規定，亦如前述。原審漏未審酌上情，同有違誤。
㈣張維哲、吳孟翰為本件犯行後，刑法相關沒收條文（下稱沒
收新制）已修正公布，並於000年0月0日生效。根據沒收新制之相關規定，修正毒品危害防制條例第19條規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，又販賣毒品之犯罪所得已無毒品危害防制條例第19條第1項規定之適用，應回歸刑法之規定，倘全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之，而無抵償之問題（理由詳後述）。原判決未及審酌上開修正後之法律（詳如後述），容有未洽。
㈤吳孟翰上訴否認其販賣第二級毒品犯行，及張維哲上訴辯稱
係陷害教唆，雖均無理由，已如前述，然原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，自應予以撤銷改判。且上述㈠、㈡、㈢係原判決適用法規錯誤撤銷改判，自無不利益變更禁止之適用，而得量處重於原審之刑。
七、爰審酌吳孟翰、張維哲年輕力壯，不思以正途獲取所需，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，且無視政府所推動之禁毒政策，仍任意販賣第二級毒品甲基安非他命，助長他人沉迷毒癮，侵害匪淺，所為應予非難，並考量張維哲著手於販賣之犯行未及交付即為警查獲，且始終坦承犯行之犯罪後態度，與吳孟翰販賣甲基安非他命1次，數量達300餘公克、幸未流出市面之潛在危害程度，兼衡吳孟翰高中肄業、張維哲高職肄業之智識程度，與均未婚之家庭狀況，暨均勉持之經濟狀況（偵查卷第6、30-1、本院卷㈡第39頁）等一切情狀，就張維哲販賣第二級毒品未遂罪、吳孟翰共同販賣第二級毒品罪，分別量處如主文第二項所示之刑。
肆、沒收：
一、法律修正部分：㈠刑法關於沒收規定，先後於104年12月30日、105年6月22
日修正公布，均自105年7月1日起施行，且施行前其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，此觀諸
105年6月22日修正公布之刑法施行法第10條之3規定即明。又依104年12月30日修正公布之刑法第2條第2項明定沒收應適用裁判時之法律。復為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定；且就刑法修正後與其他法律間之適用關係，增訂刑法施行法第10條之3第2項：「一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示後法優於前法之原則，而優先適用修正後刑法規定。而供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；前項沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，104年12月30日修正公布刑法第38條第2項前段、第4項規定明揭此旨。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。
㈡按毒品危害防制條例第19條於105年6月22日修正公布，自
105年7月1日起施行（參修正後毒品危害防制條例第36條規定），而修正前毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。修正後毒品危害防制條例第19條第1項則規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。是就沒收販賣毒品所得財物部分，修正後毒品危害防制條例第19條第1項，已刪除犯罪所得沒收之規定；而本條立法理由亦指明：「第一項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，爰刪除之」。又毒品危害防制條例配合刑法修正，其第18條第1項修正為：
「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬」。參諸修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，明白揭示「特別法優於普通法」原則。惟105年6月22日修正、7月1日施行之毒品危害防制條例，有關沒收如有未規定者，仍回歸適用修正刑法。
二、是本案應適用裁判時法即修正後刑法沒收專章及修正後毒品危害防制條例第18條、第19條規定宣告沒收，分述如下：
㈠吳孟翰犯販賣第二級毒品罪，其價金係與張維哲約明，於張
維哲販出於葉宗沛後，再行交付，已認定如前。故吳孟翰於本案尚無犯罪所得，爰不予宣告沒收。
㈡原扣案之搭配門號0000000000號及0000000000之行動電話共
2支（含SIM卡2枚、手機廠牌各為ZTE、HTC，偵查卷第49頁），係供張維哲販賣第二級毒品未遂犯罪所用之物，業經張維哲供述明確（偵查卷第8、10頁原審卷㈡第91頁）。
扣案之門號0000000000號行動電話SIM卡暨所搭配之HTC手機，則依修正後毒品危害防制條例第19條之規定，宣告沒收。至門號0000000000號SIM卡暨所搭配之ZTE廠牌手機，固經檢察官於偵查中發還張維哲而已未予扣案（偵查卷第91頁背面），現既無證據證明確已滅失，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢原扣案之搭配門號0000000000號之行動電話1支（含SIM卡
1枚、手機廠牌為IPHONE、偵查卷第51頁），係供吳孟翰販賣第二級毒品犯罪所用之物，亦經張維哲供述在卷（原審卷㈡第91頁）。該行動電話暨SIM卡1枚，固經檢察官於偵查中發還吳孟翰而已未予扣案（偵查卷第87頁背面），現既無證據證明確已滅失，應依修正後毒品危害防制條例第19條第
1項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。而賴冠廷持用之0000000000號行動電話暨SIM卡1枚，雖未扣案，亦無證據證明確已滅失，惟係供本件與吳孟翰共同販賣第二級毒品所用之物，已認定如前，應與賴冠廷連帶沒收，並依刑法第38條第4項規定，諭知與共犯賴冠廷連帶沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，連帶追徵其價額。
㈣扣案之編號A1至A10甲基安非他命（A1至A10總淨重324.59
公克、經抽樣A2之0.09公克鑑驗用罊，驗餘淨重324.5公克，純度約95%），確屬甲基安非他命成分，且由賴冠廷、吳孟翰共同販出交付張維哲，已認定如前述，屬查獲之毒品，不問是否屬於犯人所有，均應依毒品危害防制條例第18條第
1項前段規定，於張維哲販賣毒品未遂罪項下宣告沒收。至盛裝上開甲基安非他命之包裝袋，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，應整體視之為毒品，爰連同該等包裝袋併予諭知沒收銷燬。至鑑驗用罄之毒品，既均已滅失，自毋庸再予宣告沒收銷燬。
㈤至於汽車旅館房間桌上扣案之編號A11之甲基安非他命1小
包（淨重1.54公克），則為供張維哲自己施用之毒品，此經張維哲供述明確（原審卷㈠第36頁背面至37頁），非屬因本件販賣第二級毒品未遂犯行而查獲之毒品，爰不併為沒收之諭知；另扣案之玻璃球吸食器1組，係張維哲施用毒品所用，業據張維哲、吳孟翰供述在卷（偵查卷第9、30-2頁），亦與張維哲本案販賣第二級毒品未遂犯行無涉；至扣案之愷他命1包為吳孟翰供自己施用之毒品，亦與其販賣第二級毒品犯行無關，均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第2項、第28條、第25條第2項、第47條第1項、第59條、第38條第4項，判決如主文。
本案經檢察官李海龍到庭執行職務。
中華民國106年2月13日
刑事第九庭審判長法官高玉舜
法官劉方慈法官汪怡君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴怡孜中華民國106年2月15日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。