裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院97年上易字第90號刑事判決
裁判日期：民國97年03月18日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上易字第90號上訴人即被告甲○○選任辯護人 楊慧娟 律師上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣 澎湖 地方法院96年度易字第56號中華民國96年11月17日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署96年度偵字第362號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於澎湖縣馬公市○○路○號「海洋渡假村」從事水電裝修工作，知悉該處堆放「巨珀實業股份有限公司」（下稱巨珀公司）所有之裝潢材料，且無人看管，竟意圖為自己不法之所有，於民國96年6月13日晚間8時許，在澎湖縣馬公市○○路○○○號「偉仔檳榔攤」內，指使友人 顏嘉達 、 高瑞宜 至「海洋渡假村」搬運堆放該處之裝潢材料。顏嘉達、高瑞宜（均另經檢察官為緩起訴處分）受甲○○唆使後，竟萌生意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於96年6月14日凌晨零時許，由顏嘉達駕駛車號00-0000號自小貨車，共同前往「海洋渡假村」，在該處1樓大廳徒手竊取床頭櫃2個、木地板9箱、冰箱櫃1個、鏡箱1個，並將之搬運上車，嗣在尚未將上開物品運離之際，經巡邏員警認其等行跡可疑，加以盤問而查獲。
二、案經巨珀公司負責人乙○○訴由澎湖縣警察局馬公分局報請臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人顏嘉達、高瑞宜、 呂集福 、 陳維宣 、 顏勝億 等人於警詢中及偵查中所為陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟其未再於法院審理中為陳述，且查無符合同法第159條之1至之4等前四條之情形，其等所為之上開警詢及偵查筆錄內容，業經當事人及辯護人於本院準備程序明示同意作為證據，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其等於警詢、偵查筆錄之證言自具有證據能力。
二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為規範。扣案物品床頭櫃2個、木地板9箱、冰箱櫃1個、鏡箱1個，係以物品之存在本身做為證明事實之證據；卷附現場蒐證照片，乃以科學、機械之方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之記錄，上開物品、照片在性質上亦非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定之適用。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○否認上開犯行，辯稱：「雖有在『偉仔檳榔攤』遇到顏嘉達、高瑞宜，但並未唆使其等至『海洋渡假村』搬運裝潢材料，對其等行為毫不知情」云云。
二、經查：㈠被告於96年間曾施作「海洋渡假村」之水電工程；又被告於
96年6月13日晚間，在「偉仔檳榔攤」有遇見顏嘉達、高瑞宜；顏嘉達、高瑞宜於96年6月14日凌晨零時許，至「海洋渡假村」竊取床頭櫃2個、木地板9箱、冰箱櫃1個、鏡箱
1個之事實，為被告所不爭執（見原審卷第15頁），並有顏嘉達、高瑞宜之緩起訴處分書（見偵查卷第63-64頁）、贓物領據、現場照片、現場平面圖（見警卷第30-34頁）附卷可稽。上開事實，堪以認定。
㈡證人顏嘉達於檢察官偵查及原審法院審理時證述：「確有於
6月14日凌晨零時至1時左右，跟高瑞宜至『海洋渡假村』搬東西；是被告於13日晚間8點多，在『偉仔檳榔攤』叫我們去搬的，到了晚間11點多，被告又再叫我和高瑞宜去搬」等語（見偵查卷第11-13頁，原審卷第60-65頁）；核與證人高瑞宜所述：「有於6月14日凌晨跟顏嘉達至『海洋渡假村』搬東西，是前一天晚上在『偉仔檳榔攤』受被告指使」等語（見偵查卷第14頁、原審卷第66-73頁）情節相符。斟酌證人顏嘉達、高瑞宜與被告間，並無糾紛或恩怨，上開證人應無任意誣陷之理；且上開證人適於「偉仔檳榔攤」與被告相遇之後，前往與被告工作有所關聯之地點搬運裝潢材料等情，認上開證人所述，可信度極高，應堪採信。
㈢參以證人顏勝億即「偉仔檳榔攤」老闆於偵查中證稱：「有
聽到被告對高瑞宜、顏嘉達說『走，我們一起去搬東西』」（見偵查卷第38頁）；及證人亦即96年6月13日晚間同在「偉仔檳榔攤」消費之陳維宣於偵查及原審法院審理時證稱：「有聽到被告跟高瑞宜、顏嘉達說『等一下東西吃一吃，我們去海洋渡假村搬人家不要的木板』」（見偵查卷第39頁、原審卷第51-54頁）等語，足見被告確有指使高瑞宜、顏嘉達至「海洋渡假村」搬運裝潢材料之行為，足徵諸證人高瑞宜、顏嘉達所述情節為真實。至於證人顏勝億雖於原審法院審理時改稱：「只聽到被告說『走，出發了』，但不曉得被告是向誰說」云云（見原審卷第56頁），審酌證人顏勝億陳稱：「被告在作證前幾天，到我店裡大小聲」（見原審卷第58頁）等情， 益徵 證人顏勝億應係畏懼被告，始於原審法院作證時，採較為保留之陳述，是故證人顏勝億於偵查中所述，較無暇蓄意編織掩飾，亦未權衡雙方之利害而為偏頗之陳述，且確與事後警員人贓俱獲被告各情完全相符，應具較可信之特別情況，此為證明被告之犯罪事實之存否所必要，證人顏勝億於偵查中陳述自有證據能力，應較原審法院審理時所言為可採。另辯護意旨指稱：「高瑞宜稱其於6月14日凌晨有以手機和被告聯繫，與通聯紀錄不符，可見證人高瑞宜所述不足採信」云云，雖證人高瑞宜所述有上述瑕疵，但證人高瑞宜陳稱因在派出所久候被告不至，委請顏勝億代為聯絡，雙方取得聯繫，被告又聯絡呂集福前往派出所之情節，仍與被告及證人顏勝億所述大致相符（見原審卷第14、57頁），則證人高瑞宜上開陳述之瑕疵，核屬一時誤記，並無礙於事實之認定，仍可採取。
㈣依被告自陳：「我跟顏嘉達、高瑞宜只是普通朋友，平常很
少聯絡；我於96年6月14日凌晨，自顏勝億處輾轉接獲高瑞宜請託我和老闆呂集福前往派出所之電話後，隨即聯絡呂集福前往，我也有前往派出所」等情節（見原審卷第14、119頁）觀之，若非被告與高瑞宜、顏嘉達就搬運裝潢材料之事件有所關聯，何以會在凌晨時分接獲關係淡薄之人之求援電話後，隨即聯絡老闆，又親自前往派出所關切，益徵被告上開辯稱，係事後卸責之詞，不足採信。
㈤綜上所述，被告明知其對置放在「海洋渡假村」之裝潢材料
並無支配之權利，竟指使高瑞宜、顏嘉達前往搬運，且由高瑞宜、顏嘉達承認當時即知悉犯罪等情（見偵查卷第40頁），足見3人確有意圖為自己不法所有之犯意聯絡。被告與高瑞宜、顏嘉達確有共同竊盜犯行，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
三、核被告甲○○所為，係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪。按共同正犯之成立，有以共同犯意而共同實施犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為者，有雖以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，事前同謀推由一部分實施犯罪之行為者，均屬之，司法院大法官會議釋字第109號解釋可供參考。蓋共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件。共同正犯之意思聯絡，不以數人間直接發生者為限，間接之聯絡者，亦包括在內，復不限於事前有所謀議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡，於行為當時，基於相互之認識，不論明示通謀或相互間默示合致，以共同犯罪之意思參與，均屬之；而行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責，蓋共同正犯，於合同意思範圍內，組成一共犯團體，團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所實施之必要。（最高法院55年度台上字第522號、87年度台非字第35號、85年度台上字第4962號、88年度台上字第2230號、第2858號判決、最高法院28年上字第3110號、73年台上字第1886號、77年台上字第2135號判例意旨參照），被告與顏嘉達、高瑞宜就上開犯行間有犯意聯絡，並推由顏嘉達、高瑞宜實施竊盜行為，3人均為共同正犯。又被告並未在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪，是以本件並不構成結夥三人以上犯罪之加重要件。公訴意旨固認被告係犯刑法第32
0條第3項、第1項之普通竊盜未遂罪名，惟顏嘉達、高瑞宜已將上述裝潢材料搬運上停放路邊之小貨車（見警卷第31-33頁現場平面圖、現場照片），即係將所竊之物移置於自己實力支配之下，雖尚未運離前即遭員警查獲，被告仍應構成共同竊盜既遂罪名。
四、原審依刑法第28條、第320條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，並審酌被告時值青壯年，卻不思以正當方式賺取財物，置身幕後指揮年紀較輕之人動手實施犯行，所竊取財物之價值約新臺幣5、6萬元，及其犯後否認犯行，毫無悔意，甚至在案件審理期間騷擾證人（見原審卷第58、65頁）等一切情狀，量處有期徒刑6月，並依法諭知如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日之折算標準。認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨否認犯罪，空言指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中華民國97年3月18日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官黃壽燕法官陳啟造以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國97年3月18日
書記官彭筱瑗附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第320條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。