臺灣高等法院96年度上易字第2229號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上易字第2229號刑事判決

裁判日期：民國97年03月06日

裁判案由：竊盜等

臺灣高等法院刑事判決96年度上易字第2229號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告丙○○上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣新竹地方法院95年度易字第223號，中華民國96年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署94年度核退偵字第200、216號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告丙○○與 陳文玄 （已經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國（下同）93年10月26日凌晨4、5時許，由被告丙○○在旁把風，陳文玄侵入被害人甲○○位於新竹縣關西鎮南新里12鄰46號住宅，竊取宅內之割草機2臺。
得手後，被告丙○○與陳文玄於同日8、9時許，在新竹縣竹東鎮 員崠里員崠 大魚池，以新台幣2,000元（嗣經公訴人於原審當庭更正為1,000元）賣予同案被告乙○○（本院另行審結），因認被告丙○○涉犯刑法第321條第1項第1款加重竊盜罪嫌等語。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。申言之，犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。再者，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、證據能力部分：㈠本件資為論斷依據之各項證據方法（包含人證、文書證據及
物證等證據），被告丙○○於原審準備程序時明確表示均無意見（原審卷36頁），且於原審及本院言詞辯論終結前，就本件證據之調查，均未聲明異議，故均得為本件之證據。
㈡其中證人陳文玄於偵查中檢察事務官詢問時所為供述，雖屬
被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟被告既未於原審及本院言詞辯論終結前，就此證據無證據能力乙節聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，即視為同意於審判程序作為證據，復經本院審酌陳述作成時之情況，認為適當，而認得為本件之證據。
㈢上訴意旨認證人陳文玄該部分之供述得為證據，本為被告所
不爭執，惟其以下列理由認證人陳文玄該部分之供述與審判時之供述不符，依其情形足認該部分之供述已符合刑事訴訟法第159條之2所指具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為本件之證據：①割草機係在同案被告乙○○住處被查獲，而同案被告乙○○並不認識證人陳文玄，證人陳文玄如不承認參與竊盜，就連贓物罪都未必構成，卻在檢察事務官面前坦承與被告丙○○共同竊盜之經過，可見可信度極高；②檢察事務官在訊問陳文玄時，並未告知其所涉犯本件之竊盜罪，將來會被前案判決效力所及而不另為起訴，此點業經證人陳文玄在詰問程序中證述，更可認證人陳文玄當時供述其與被告丙○○共同竊盜係出於自由意志；③被告丙○○提供住處予證人陳文玄，對其有恩，並無嫌隙，實無誣陷被告丙○○之必要；④證人陳文玄所涉犯本件之竊盜部分業經檢察官已為前案判決效力所及為由，為不起訴處分確定，故無須擔負竊盜罪責，而其與被告丙○○為朋友關係，又無嫌隙，故在原審審理中乾脆陳述竊盜為其一人所為，應可理解（見本院卷11頁背面、12頁）。按刑事訴訟法第159條之2規定：被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。其所謂「具有較可信之特別情況」（即學理上所稱之「特信性」），係指其陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言。例如被告以外之人出於自然之發言、臨終前之陳述，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之。蓋被告以外之人在類此特別情況下所為之陳述，就通常而言，其虛偽之可能性偏低，可信之程度較高，若該項陳述為證明犯罪事實存否所必要，依上規定，自得構成傳聞法則之例外，而承認其證據能力。惟就上述審判外之陳述所設「具有較可信之特別情況」之條件，係屬「證據能力」之規定，非屬「證明力」之問題，故法院應依審判中及審判外各陳述外部附隨之環境或條件，比較前後之陳述，並於判決理由內詳述其採用先前不一致之陳述的心證理由，始為適法（最高法院94年台上字第5490號、95年台上字第3699號裁判意旨參照）。
查證人陳文玄該部分不利於被告之供述固為證明本件犯罪事實存否所必要，惟如僅以證人陳文玄在檢察事務官詢問時供陳與被告丙○○共同竊盜乙節，係出於自由意志，應無誣陷被告丙○○之必要，且其涉嫌竊盜部分，因為前案判決效力所及，業經檢察官為不起訴處分確定，乾脆改口供述竊盜係一人所為等情，認其該部分未經命具結之供述可信度極高，則其嗣於原審審理時，經命具結後，亦出於自由意志所為不一致之證述，反認可信度不足，此顯與證據法則對供述證據之調查方法與採證原則未符。且依證人陳文玄於警詢、偵查及原審等先後供述情形綜合以觀，尚難遽謂證人陳文玄該部分之供述已達客觀上具有較可信之特別情況程度。上訴意旨就證人陳文玄該部分供述得為證據之論述，自有未洽。
四、公訴人認被告丙○○涉有竊盜罪嫌，無非以被告於警詢、偵查中之陳述、被害人甲○○於警詢中之指述、證人 吳聲銘 於警詢及偵查中之證述、證人陳文玄於偵查中檢察事務官詢問時所為供述、贓證物品認領保管收據1紙及現場照片4張等為其論據。訊之被告對於有與證人陳文玄一起將割草機2臺載運至新竹縣竹東鎮員崠里員崠大魚池，交予同案被告乙○○（另行審結）乙節固不否認（94年偵字第2945號偵卷8至10頁警詢筆錄；94年核退偵字第216號偵卷53至54頁檢察事務官詢問筆錄、55至56頁檢察官偵訊筆錄；原審卷35至36頁、74至75頁、86至88頁、161至162頁；本院卷48頁反面至50頁），惟堅決否認有何竊盜犯行，辯稱：未與陳文玄一起去偷等語。
五、經查：㈠證人陳文玄固於95年3月9日檢察事務官詢問時供述：因被告
丙○○缺錢，家中沒水沒電，其向被告稱有割草機，被告乃與其去偷割草機，由其爬窗戶進入行竊，被告在外把風等語（見94年核退偵字第216號偵卷89頁）。然證人陳文玄嗣於原審95年12月7日審理時，則於命具結後翻異前詞，證稱：
割草機係其獨自前往行竊，被告丙○○並未與其一同至被害人甲○○住處偷竊，被告丙○○並未參與行竊在外把風，僅係於伊竊得後一起將割草機載去魚池賣給被告哥哥等語（見原審卷76至89頁審理筆錄）。雖證人陳文玄前開於檢察事務官詢問時之供述，業經公訴人於原審審理時詰問是否出於自由意志所為，並為證人陳文玄所承認（見同卷80頁），惟於原審詰問其於上開檢察事務官詢問時，何以陳述係與被告一起行竊，由被告在外面把風乙節時，經證人補充證述：今天講的是真的，被告沒有和我一起去偷割草機等語（見同卷84頁）。揆諸證人陳文玄前開關於被告是否參與行竊之前後不一之供述情形觀之，證人陳文玄顯然已表達排除其於檢察事務官詢問時供述之真實性。按人證之供述證據，固未能仰賴證人證述何者為真而採為事實認定之基礎，甚且亦得於發現相當證據，且證據足以證明與其何一供述相符而為憑採。惟為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無從使事實審法院得有罪之確信時，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎。
㈡本件證人陳文玄除於前開檢察事務官詢問時及原審審理時為
供述外，並於94年5月5日經警至新竹監獄詢問關於是否有與被告一起將割草機賣予同案被告乙○○乙節時，為證人陳文玄所否認，且未詢及是否與被告共同竊盜等情（見94年偵字第2945號偵卷6頁警詢筆錄）。而被害人甲○○於警詢及原審準備程序之指述及其胞弟即證人吳聲銘於警詢及偵查中之證述內容，亦僅能證明被害人甲○○係自胞弟吳聲銘處得悉被告有將割草機2臺售予同案被告乙○○，被告並曾於查獲前帶同證人吳聲銘前往查獲地點，惟當時未有人在，始於查獲當天與被害人甲○○偕同員警再至該處，現場有同案被告乙○○在場，並扣得失竊割草機等節（見94年偵字第2945號偵卷14至15頁警詢筆錄；94年核退偵字第216號偵卷7至9頁、10至11頁、51至54頁警詢及偵訊筆錄；原審卷37頁）；至同案被告乙○○於警詢及原審準備程序及審理時供述情形（見94年偵字第2945號偵卷11至13頁警詢筆錄；原審95年他字第394號卷28至29頁；原審卷162至166頁），亦僅能證明被告有與證人陳文玄一起將割草機2臺，以新台幣1000元售予同案被告乙○○乙節。綜上，均尚不足以證明被告有共同行竊之情形。此外，並無其他證據，且足以證明被告有共同竊盜之犯行，自難僅依被告有與證人陳文玄一起將割草機2台出售予同案被告乙○○乙節，即遽認證人陳文玄於檢察事務官前所為供述，得以憑認被告確有參與共同竊盜犯行。
㈢再公訴人另執詞略以：縱認被告未在被害人甲○○住所竊取
割草機，但依證人陳文玄及被告於法院審理之供述，割草機均是從友人 邱森源 住處中搬走，而當時割草機如在邱森源住處，應仍在邱森源持有管理中，被告未經同意進入搬走，亦有竊盜犯行等語。查證人陳文玄及被告固於原審供述竊得2臺割草機後，將之放置友人邱森源住處庭院，嗣後並自邱森源住處搬走等語，惟該處所當時並非在邱森源管理使用中，此由證人陳文玄證述：「邱森源當時生病住院，家人沒人在，鑰匙交給我」等情（見原審卷76至88頁），足認公訴人前詞所指並無所據。
六、綜上所述，公訴意旨所指事證，尚不足為被告丙○○有罪之積極證明，無從說服本院形成被告有罪之心證，此外，卷內並無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所指竊盜之犯行，被告犯罪應屬不能證明，原審基此為被告無罪諭知，核無不合。上訴人即檢察官以前述理由提起上訴，雖非無據，惟尚無法使本院對被告犯行形成確信不疑之心證，其指摘原判決此部分不當，即難認為有理由，所提上訴應予駁回。
七、至證人陳文玄於原審審理時證述曾告知被告上揭2部割草機係竊取而得，及割草機售得款項亦由被告拿去等語，而被告丙○○則於審理時否認證人陳文玄曾告知割草機係贓物乙節，但亦供承收收割草機售得款項1000元，及於割草機售予同案被告乙○○後，證人陳文玄始告知割草機係行竊所得，伊知悉後，仍將前開款項持往繳交電費等情，被告丙○○是否另涉有牙保或收受贓物罪嫌，因該部分非本件竊盜之基本社會事實審理範圍所及，本院自不得進行審判，而應由檢察官另行依法處理，附此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官羅榮乾到庭執行職務。
中華民國97年3月6日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官蔡聰明法官謝靜慧以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官高士童中華民國97年3月6日