裁判字號：臺灣高雄地方法院98年訴字第1878號民事判決
裁判日期：民國98年12月30日
裁判案由：清償借款
臺灣高雄地方法院民事判決98年度訴字第1878號原告第一商業銀行股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人丙○○被告丁○○訴訟代理人 葉張基 律師上列當事人間請求清償借款事件，本院於民國98年12月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣貳拾伍萬肆仟伍佰伍拾肆元，及自民國九十八年四月三日起至清償日止，按週年利率百分之四點五一五計算之利息，暨逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十；逾期超過六個月以上者，按上開利率百分之二十計算之違約金。
被告應於原告就主債務人乙○○之財產強制執行無效果時，給付原告新台幣壹佰捌拾萬元，及自民國九十八年四月十五日起至清償日止，按週年利率百分之一點八七五計算之利息，暨逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十；逾期超過六個月以上者，按上開利率百分之二十計算之違約金。
訴訟費用新台幣貳萬壹仟叁佰玖拾肆元由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：訴外人乙○○於民國91年5月3日邀同被告為連帶保證人，向伊借款新台幣（下同）130萬元，並約定借款期間自91年5月3日起至98年5月3日止，自借款日起，於每月3日依年金法按月平均攤付本息，利息依伊放款基本利率減1.535%（目前為2.78%）計付，期間放款利率調整時隨同調整，其逾期在6個月以內部分，按上開利率百分之10，逾期超過6個月部分，按上開利率百分之20計付違約金。嗣於92年3月31日兩造及乙○○協議，將借款期間92年4月3日起至98年5月3日止之利率約定，更改為依伊公告之放款指數利率加年率3.465%機動計息。又乙○○再於93年8月10日邀同被告為普通保證人，向伊借款180萬元，並約定借款期間自93年8月10日起至111年5月3日止，前60個月於每月15日按月付息，自第61個月起再依年金法按月平均攤付本息，利息按中華郵政2年期定期儲金機動利率加0.575%計算，並隨中華郵政2年期定期儲金機動利率機動調整，其逾期在6個月以內部分，按上開利率百分之10，逾期超過6個月部分，按上開利率百分之20計付違約金。嗣乙○○分別於98年4月3日起、同年月15日起未依約清償前揭二筆借款，其中130萬元借款部分，尚有本金254,554元，及自98年4月3日起之利息暨違約金未清償；至180萬元借款部分，仍有本金180萬元，及自98年4月15日起利息暨違約金未清償，履經催討，仍置之不理等情。爰依消費借貸、連帶保證及普通保證之法律關係，提起本訴，並聲明：如主文第1、2項所示。
二、被告則以：⑴關於130萬元借款部分：按銀行辦理自用住宅放款及消費性放款，已取得前條所定之足額擔保時，不得以任何理由要求借款人提供連帶保證人，銀行法第12-1定有明文。而原告就130萬元之借款已取得乙○○設定抵押之足額擔保，自不得再要求被告擔任連帶保證人。又原告讓乙○○減少每期還款金額，造成乙○○還款期限延長，既未經被告同意，伊自得依民法第755條規定，主張免除保證責任。⑵關於180萬元借款部分：保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行無效果前，對於債權人得絕清償，民法第745條定有明文。故原告應先向主債務人乙○○之財產為強制執行且無效時，始得對被告提起本件訴訟等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第87頁）：㈠被告擔任證人乙○○向原告借貸130萬元之連帶保證人。
㈡被告擔任證人乙○○向原告借貸180萬元之普通保證人。㈢乙○○於98年4月3日起未依約繳納130萬元貸款本息，於98年4月15日起，未依約繳納180萬元貸款本息。
四、按稱消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；又借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；另遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率，民法第474條第1項、第478條、第233條第1項分別定有明文。次按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約；保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔，民法第73
9條及第740條亦有明文。又保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此觀諸民法第272條第1項規定連帶債務之文義即明，有最高法院45年台上字第1426號判例意旨可資參酌。
末按普通保證，保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償，即學說上所謂檢索抗辯權，其性質為一種延期之抗辯，債權人對主債務人及普通保證人請求連帶給付借款，於法固屬無據。惟普通保證人之給付義務並未消滅，且在債權人訴之聲明範圍內，則普通保證人主張檢索抗辯者，法院固應為附條件之判決，若保證人未到場主張檢索抗辯權時，為符合保證債務之補充特性，法院仍應為附條件之判決，將原告其餘之訴駁回（司法院74年廳民一字第302號函參照）。
五、經查：㈠130萬元借款部分：
⒈原告主張前揭乙○○邀同被告為連帶保證人，向伊借款130
萬元，並約定利息及違約金等情，業據原告提出借據及增補條款約定書各1份為佐（見本院卷第23至26頁），且為被告所不爭執，自堪信為真實。
⒉按，就定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人延
期清償時，保證人除對於其延期已為同意外，不負保證責任。民法第755條定有明文。本件被告固辯稱：原告同意乙○○每期少繳6,000元，已有延期清償之效果云云。然原告就
130萬借款並未與乙○○達成延期清償協議乙節，業據證人乙○○於本院審理中證述甚明（見本院卷第88至89頁），且為被告所不否認（見本院卷第91頁），應堪認定。倘再參諸前揭法條文義，僅針對債權人允許主債務人延期清償，而保證人未同意延期時，保證人始不負保證責任以觀，則本件原告既未允許乙○○延期清償，被告援引前揭法條作為不負保證責任之依據，即非可採。
⒊次按，本法稱擔保授信，謂對銀行之授信，提供左列之一為
擔保者：不動產或動產抵押權。動產或權利質權。借款人營業交易所發生之應收票據。各級政府公庫主管機關、銀行或經政府核准設立之信用保證機構之保證；銀行辦理自用住宅放款及消費性放款，已取得前條所定之足額擔保時，不得以任何理由要求借款人提供連帶保證人。銀行法第12條及第12條之1分別定有明文。本件被告雖辯稱：原告就本件130萬元貸款已取得足額之擔保，依法已不得再要求被告擔任連帶保證人云云。然此為原告所否認，且遍觀兩造不爭執為真正之借據（見本院卷第23至26頁），亦未有任何記載，足以認定本件130萬元借款部分，原告於核貸當時已取得銀行法第12條所示之足額擔保，是以，被告認原告違反銀行法第12條之1規定云云，亦無所據。
⒋末者，乙○○就130萬元貸款目前尚積欠原告254,554元之
本金，業據原告提出收款攤還及收息記錄查詢單1份在卷可憑（見本院卷第60至70頁），被告就此僅辯稱：由上開收款攤還及收息記錄查詢單可知，原告同意乙○○每期還款金額減少，形同延期清償等語（見本院卷55至56頁、第83頁），亦未否認其真實性，自堪認原告主張乙○○目前尚積欠254,
554元本金。至乙○○自98年4月3日起即未依約攤還本息乙節，為被告所不爭執，自堪認乙○○尚積欠254,554元，及自違約日98年4月3日起至清償日止之利息暨違約金。而被告既為乙○○之連帶保證人，參照前開說明，其對原告本應負全部給付之責任，故原告請求其清償乙○○積欠之本金、利息及違約金，自屬有據。
㈡180萬元借款部分：
⒈原告主張前揭乙○○邀同被告為普通保證人，向伊借款180
萬元，並約定利息及違約金等情，業據原告提出借據及增補條款約定書各1份為佐（見本院卷第27至29頁），且為被告所不爭執，自堪信為真實。而按，普通保證，保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償，即學說上所謂檢索抗辯權，其性質為一種延期之抗辯，債權人對主債務人及普通保證人請求連帶給付借款，於法固屬無據。惟按普通保證人之給付義務並未消滅，且在債權人訴之聲明範圍內，則普通保證人主張檢索抗辯者，法院固應為附條件之判決，若保證人未到場主張檢索抗辯權時，為符合保證債務之補充特性，法院仍應為附條件之判決，將原告其餘之訴駁回，有司法院74年廳民一字第302號函可資參照。查，被告為乙○○向原告借款180萬元之普通保證人，參照前開說明，原告於未向乙○○之財產為強制執行而無效果前，仍非不得請求本院為附條件之判決。是以，被告辯稱：原告不得於強制執行乙○○之財產無效果前，訴請被告給付云云，尚有誤會。
⒉又本件180萬元借款期間，係自93年8月10日起至111年5
月3日止，前60個月至98年7月止，僅須於每月15日按月付息，而乙○○係於98年4月15日起未依約清償利息，自堪認乙○○尚積欠本金180萬元，及自違約日即98年4月15日起至清償日止之利息及違約金。故原告請求本院為如主文第2項所示之附條件判決，自屬有據。
㈢綜上所述，原告本於消費借貸、連帶保證及普通保證之法律
關係，請求被告給付如主文第1項、第2項所示之本金、利息及違約金，即屬正當，應予准許。
五、本件原告原聲請對被告及乙○○發支付命令，請求彼等2人應連帶給付本金共計4,027,676元及利息暨違約金，並經台灣屏東地方法院（下稱屏東地院）98年度司促字第8205號受理在案，惟原告業於98年6月6日以民事聲請更正狀表示僅請求被告給付如主文第1、2項所示，共計2,054,554元之本金及利息暨違約金。嗣經被告聲明異議後，由屏東地院以98年度訴字第413號移轉前來，故本件訴訟標的之金額，應為2,054,554元，以此核算本件訴訟費用則為21,394元。又本件係原告全部勝訴，其繳納之第一審訴訟費用即裁判費21,394元，應由被告負擔。
六、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中華民國98年12月30日
民事第五庭法官李育信以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國98年12月30日
書記官林玉珊