裁判字號：臺灣臺北地方法院94年訴字第995號刑事判決
裁判日期：民國95年01月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決94年度訴字第995號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人林正和律師被告乙○○
4樓選任辯護人 黃重鋼 律師
林詠嵐 律師上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第2999號、第30000號、第9329號），本院判決如下：
主文甲○○意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑陸年，如附表編號一、二、、至所示之第二級毒品共貳佰拾陸顆（驗餘淨重共計伍伍點貳陸零捌克）、編號所示之第二級毒品壹包（驗餘淨重壹點零零玖參克）均沒收銷燬，如附表編號五、十所示之第三級毒品共伍包（驗餘淨重共計壹佰點貳陸壹壹克）、編號六所示之第三級毒品共柒瓶（驗餘淨重共計肆點零柒參肆克）、附表編號三黃色封口膠帶壹卷、編號四電子磅秤壹台、編號七分裝匙壹支、編號八、九分裝夾鏈袋共壹佰陸拾壹個、編號黑色封口膠袋壹卷、包裝袋共陸個、包裝瓶共柒個，均沒收之；又轉讓第三級毒品，處有期徒刑參月。應執行有期徒刑陸年貳月，扣案之如附表編號一、二、、至所示之第二級毒品共貳佰拾陸顆（驗餘淨重共計伍伍點貳陸零捌克）、編號所示之第二級毒品壹包（驗餘淨重壹點零零玖參克）均沒收銷燬，如附表編號五、十所示之第三級毒品共伍包（驗餘淨重共計壹佰點貳陸壹壹克）、編號六所示之第三級毒品共柒瓶（驗餘淨重共計肆點零柒參肆克）、附表編號三黃色封口膠帶壹卷、編號四電子磅秤壹台、編號七分裝匙壹支、編號八、九分裝夾鏈袋共壹佰陸拾壹個、編號黑色封口膠袋壹卷、包裝袋共陸個、包裝瓶共柒個，均沒收之。
乙○○無罪。
事實
一、甲○○明知MDMA（俗稱搖頭丸）及Ｋ他命，分別係毒品危害防制條例所管制之第二級、第三級毒品，不得非法持有，竟未經許可，於民國94年1月中旬，按每顆搖頭丸新臺幣（下同）2百元、每公克Ｋ他命1千2百元之價格，1次購買2百顆搖頭丸及12萬元Ｋ他命供己施用，合計購入約16萬元之毒品，惟因購買數量眾多，自己施用不完，且毒品價格昂貴、保管不易，遂變更為意圖販賣而持有MDMA及Ｋ他命之犯意，將該次購入及之前施用剩餘之MDMA、Ｋ他命一併準備伺機販賣而持有之；另又基於轉讓之犯意，於購入前開毒品後之
1月間某日，在臺北市○○區○○街○○號7樓租處，轉讓2公克Ｋ他命予乙○○1次。嗣於同年2月5日下午3時許，為警在上揭租處，扣得甲○○所有如附表編號一至八所示之物；及在臺北市○○區○○○路○段停車場內之由甲○○使用車牌號碼00-0000號自用小客車上，扣得甲○○所有如附表編號九至所示之物。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：一㈠就被告甲○○意圖販賣部分：
訊據被告甲○○固坦承持有如附表所示之物，惟否認有販賣、意圖販賣而持有毒品之犯意，辯稱：扣案毒品係與他人合買云云。經查，⑴被告甲○○於警詢時自承：「（扣案毒品）是我所有。我個
人買來準備過年要玩的」（見94年2月5日第1次警詢筆錄）等語甚明；嗣於偵查中始改稱：「搖頭丸約4、5人出資．．Ｋ他命也是幾個朋友共同出資」（見94年2月6日訊問筆錄）。惟查，被告甲○○於警詢時之供述，最不利於己；嗣於偵查及本院審理時，則翻異前詞，改稱毒品均係與他人合買云云，顯見其意圖卸責。然其為警逮捕時，已係身心健全之成年人，以本件為警查獲之毒品數量非少，苟確與他人合買，豈有自攬刑責之理；況衡之常情，其於警詢之供述，距事實發生之時較近，且甫經逮捕，自較少權衡利害得失、受他人干預或相互勾串供詞之情事，較之其事後翻異之言，應為可採，故在無其他事證可證明其嗣後所述與事實更為相符，自不得任意捨棄其初供不採。
⑵依被告於本院審理時陳稱其每月收入約有8萬至12萬元，顯
然其已有足夠之財力購買前開毒品，無需與他人合購而承受屆時先行支付之價金未能取回及保管交付數量甚鉅之毒品風險。至被告雖聲請傳喚證人丙○○到庭就合買一節為供述，然查，證人丙○○既自承其有施用Ｋ他命、搖頭丸，且購買毒品之來源係敦化北路DJ舞廳等語，顯然其自己就購買毒品已有管道；且據證人丙○○所稱：被告找其合買的人尚有被告之友即綽號「光頭」、「 小四 」、「毛頭」等人，其跟他們不太熟云云，惟被告甲○○自始均未能提供綽號「光頭」、「小四」、「毛頭」等真實姓名、住址以供本院查證是否確有此事，應認證人丙○○之證述，無非迴護被告甲○○之詞，尚無足採。
⑶綜上，被告所辯扣案毒品係與他人合買云云，並不可採，業
如前述。本院復審酌被告於警詢、偵查中均陳述其為警查獲前最後1次施用搖頭丸係1個月前，足見其施用搖頭丸之次數尚非頻繁。詎持有如附表編號一、二、五、六、十至所示數量非少之Ｋ他命5包及7瓶（共淨重105.9591克）、搖頭丸216顆（淨重58.4971克）及1小包（淨重1.1252克）之毒品，且上揭扣案物經送請憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗結果，確分別檢出Ｋ他命、MDMA成分，亦有該中心94年5月23日安鑑字第01025號鑑驗通知書在卷可稽，此外，並扣得其他如附表編號三、四、七至九、所示之封口膠帶2卷、電子磅秤1台、分裝匙1支及分裝夾鏈袋161個等物，綜合判斷之，應足認被告持有上開毒品數量眾多，自己施用不完，且因毒品價格昂貴保管不易，而被告當時並未大量施用毒品卻持有為數非少之前開毒品，其目的應係預備伺機販賣而持有，始與經驗法則相符。
㈡就被告甲○○轉讓部分：
訊據被告甲○○否認有轉讓毒品之犯意，辯稱：被告乙○○與其合買2克Ｋ他命，故而先行取用云云。經查，⑴被告乙○○、甲○○94年2月5日製作第一次警詢筆錄之時
間，分別係自晚間6時7分起至7時15分止、同日晚間5時50分起至7時15分止，有各該筆錄「詢問時間」欄可稽，足見被告甲○○製作上揭筆錄之時間尚早於被告乙○○甚明。而依被告甲○○上揭筆錄內第1頁最末1行已載：「我要請律師到場（已到場）」等語明確，及被告乙○○、甲○○委任之辯護人均係 黃仕翰 律師，亦有委任狀2份附在94年偵字第2999號卷第29頁、第30頁可按；本院另並審酌被告乙○○該份筆錄第2頁第3行、第4行「問：是否要請辯護律師到場？」、「黃仕翰（筆錄誤繕「漢」）」之記載，綜合觀之，應認被告乙○○該次接受警員詢問時，其辯護人黃仕翰律師確已在場無訛；從而，殊難想像警員對被告乙○○有何以不正方法取供之情。況其於次日解送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官時，未陳述警察對之有不正取供之情，並自承：「（問：提示警詢筆錄，有何意見？警察逼你嗎？）沒有」（見94年2月6日詢問筆錄）等語。又上揭警詢、偵查筆錄經本院勘驗，除警詢筆錄在筆錄第3頁第9行有錄音帶換面之情形外，尚無何中止錄音之情，警詢及偵查筆錄所載內容亦均與錄音內容大致相符，亦有94年10月7日勘驗筆錄足憑，綜上判斷，實堪認被告於警詢中所陳，並非基於不正方法或其他違反其本人意願所為，該警詢筆錄，自非無證據能力，合先敘明。
⑵而被告乙○○於警詢時陳述：「（問：你所吸食之Ｋ他命是
於何時？何地？向何人？以何價格所購的？）均是甲○○免費給我玩的」（見94年2月5日第1次調查筆錄）明確。詎嗣於交保後檢察官再定期傳訊時，改稱：「Ｋ他命是放在桌上我自己把它拿掉」（見94年3月7日訊問筆錄）。惟查，被告乙○○於警詢時之供述，最不利於被告甲○○；嗣於偵查中之上揭供述，則配合被告甲○○：「林在家裡看到Ｋ他命以後拿去用，後來跟我講，我沒有看到」（見同上日訊問筆錄）之說詞，顯見被告乙○○試圖掩飾被告甲○○轉讓毒品之犯行甚明。而被告乙○○警詢筆錄未受不正取供一節，業經本院認定如上⑴；且以其與被告甲○○係同居一址之室友關係，其間當無怨隙，亦無任意設詞誣陷被告甲○○之理；況衡之常情，被告乙○○於警詢中之供述，距事實發生之時較近，且甫經逮捕，自較少權衡利害得失、受他人干預或相互勾串供詞之情事，較之其事後翻異之言，應為可採，故在無其他事證可證明被告乙○○嗣後所述與事實更為相符，自不得任意捨棄其初供不採。此外，本件在被告甲○○租用房間及使用車輛內，查獲之白色粉末共有5包、7瓶（詳附表編號五、六、十），經憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗結果，確檢出Ｋ他命成分，有該中心上揭安鑑字第01025號鑑驗通知書在卷可稽，被告乙○○之供述，自信而有徵。被告甲○○確有轉讓Ｋ他命予被告乙○○之犯行，實堪認定，應依法論科。
二、核被告甲○○所為，係違反毒品危害防制條例第五條第二項、第三項意圖販賣而持有第二級、第三級毒品罪，及第八條第三項轉讓第三級毒品罪；其持有第二級毒品MDMA、第三級毒品Ｋ他命之低度行為，為其意圖販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪。至被告所犯意圖販賣而持有第二級、第三級毒品罪，乃一行為觸犯數罪名，係想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從較重之意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷。至所犯上開意圖販賣而持有第二級毒品罪及轉讓第三級毒品罪間，犯意各別、罪名有異，應予分論併罰。公訴人於起訴書，就被告持有如附表所示之物，固指訴被告係犯毒品危害防制條例第四條第二項、第三項販賣第二級、第三級毒品罪，惟並無證據證明被告販入上該物品之時，即有出賣之犯意，且本件事實上查無被告確有販賣之犯行；惟其持有毒品之基本事實相同，本院乃於審理時依法變更起訴法條為同條例第五條第二項、第三項意圖販賣而持有第二級、第三級毒品罪，併此敘明。爰審酌被告所犯意圖販賣而持有毒品罪及轉讓毒品罪，均足殘害他人身心健康，並危害社會秩序甚鉅，惟毒品數量尚非眾多等一切情狀，而分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。
三、附表編號一、二、、至所示之第二級毒品共216顆（驗餘淨重共計55.2608克）、編號所示之第二級毒品1包（驗餘淨重1.0093克），除係被告於94年1月間購入外，尚包含其前此施用所剩餘之數量；且經鑑驗均呈MDMA成份，有上揭憲兵司令部刑事鑑識中心安鑑字第01025號鑑驗通知書在卷可稽，乃違禁物，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬。附表編號五、十所示之第三級毒品5包（驗餘淨重共100.2611克）、編號六所示之第三級毒品7瓶（驗餘淨重共計4.0734克），亦係被告同上時間購入及前此所剩餘之毒品，依毒品危害防制條例第十八條第一項規定已不得沒收銷燬，惟其仍為被告所有供本件犯罪所用之物；應與附表編號三、四、七至九、所示之黃色、黑色封口膠帶各
1卷、電子磅秤1台、分裝匙1支、分裝夾鏈袋共161個之屬被告所有足供犯罪所用之物；連同被告所有用以包裝上揭編號五、六、十、所示毒品，用以防止毒品裸露、逸出之包裝袋6個、包裝瓶7個，均依刑法第三十八條第一項第二款規定，沒收之。惟被告甲○○轉讓被告乙○○之Ｋ他命2公克，雖亦為本案供犯罪所用之物，惟既已轉讓被告乙○○，已非被告甲○○所有，本院尚無從沒收之，併此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告告乙○○明知Ｋ他命及 硝甲西泮 （俗稱：一粒眠），分別係毒品危害防制條例管制之第三級、第四級毒品，未經許可，不得擅自販賣、意圖販賣而持有或轉讓，竟基於販賣營利之意圖，自93年5月間起，在臺北市○○○路、敦化北路口之DJ舞廳內，向綽號「 小華 」之男子，以每罐Ｋ他命8百元之價格販入，再以每顆一粒眠25元、Ｋ他命每罐1千元之價格販賣他人賺取價差以營利。嗣於94年2月5日下午3時許，為警在臺北市○○區○○○路○段○○巷停車場內之由乙○○使用車牌號碼00-0000號自用小客車上，扣得乙○○所有之一粒眠2顆、殘渣袋3包、分裝空罐15
1個、電子磅秤1台及封口膠帶39卷，因認被告涉嫌違反毒品危害防制條例第四條第三項、第四項之販賣第三級、第四級毒品罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，亦有最高法院76年台上字第4986號判例足供參照。
三、本件公訴人指訴被告乙○○違反毒品危害防制條例第四條第三項、第四項販賣第三級、第四級毒品罪，無非以被告警詢、偵查中之供述，及其為警查獲時所扣得之物為據。惟訊據被告乙○○於本院審理時否認上開犯行，並辯稱：其警詢筆錄係警員多次中止錄音，並要求其依已繕打之筆錄內容唸出而製成，該筆錄無證據能力。經查，被告乙○○之警詢筆錄，非無證據能力，業經本院認定如上壹㈡⑴，爰不贅敘。惟按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，最高法院94年台上字第4650號判決亦同此認定。經查，被告乙○○固於94年2月5日第1次警詢筆錄供述：「（問：你是於何時開始販賣毒品？販賣何毒品？）是於去年年中
5月開始販賣毒品。一粒眠及Ｋ他命」；又於次日解送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官時供陳：「（問：警察逼你嗎？）沒有。（問：那到底是怎樣？）去年5月開始在DJ舞廳邊玩邊賣。我只有賣過Ｋ他命」（見94年2月6日詢問筆錄）等語。然就其販賣之毒品是否及於一粒眠，前後陳述已有不一，是否實在，即非無疑；而其所陳販賣之Ｋ他命犯行，除前開自白外，亦無其他證據足資證明其自白確與事實相符。本院復審酌警員自被告使用之車輛上僅扣得一粒眠2顆、殘渣袋3包，數量甚少，尚難遽認被告確有販賣之犯行；況除一粒眠2顆（淨重0.5777克、驗餘淨重0.3800克），經送憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗，呈硝甲西泮成份外，殘渣袋3包則無煙毒、甲基安非他命、MDMA、MDA、Ｋ他命成份，此有該中心94年5月11日安鑑字第00948號鑑驗通知書可稽。至分裝空罐151個均係空罐、尚無何毒品之跡證，封口膠帶、電子磅秤亦均係可供一般通常使用之物，且被告乙○○有施用一粒眠及Ｋ他命之事實，業據其自承在卷，應認被告持有上開毒品僅係供己施用，而難徒憑以佐證被告確有販賣毒品之犯行。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告乙○○確有公訴人指訴之犯行，揆諸前揭規定及判例意旨，應為被告有利之認定，爰為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第五條第二項、第三項、第八條第三項，第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十五條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官孟令士到庭執行職務中華民國95年1月4日
刑事第三庭
審判長法官林恆吉
法官游士珺法官王幸華上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。
書記官陳泰寧中華民國95年1月5日附表：
┌──┬──────┬───────────┬─────┬─────┐│編號│扣案物品│數量│鑑驗結果│驗餘淨重│├──┼──────┼───────────┼─────┼─────┤│一│紅色藥丸│54顆（淨重14.8421克）│MDMA│14.0380克│├──┼──────┼───────────┼─────┼─────┤│二│黃色藥丸│3顆（淨重0.8422克）│MDMA、MDEA│0.5550克│├──┼──────┼───────────┼─────┼─────┤│三│黃色封口膠帶│1卷│││├──┼──────┼───────────┼─────┼─────┤│四│電子磅秤│1台│││├──┼──────┼───────────┼─────┼─────┤│五│白色粉末│4包（淨重89.6237克）│K他命│88.6812克│├──┼──────┼───────────┼─────┼─────┤│六│白色粉末│7瓶（淨重4.3183克）│K他命│4.0734克│├──┼──────┼───────────┼─────┼─────┤│七│分裝匙│1支│││├──┼──────┼───────────┼─────┼─────┤│八│分裝夾鏈袋│17個│││├──┼──────┼───────────┼─────┼─────┤│九│分裝夾鏈袋│3號、82個，1號、62個│││├──┼──────┼───────────┼─────┼─────┤│十│白色粉末│1包（淨重12.0171克）│K他命│11.5799克│├──┼──────┼───────────┼─────┼─────┤││紅色藥丸│70顆（淨重19.2038克）│MDMA│18.3806克│├──┼──────┼───────────┼─────┼─────┤││黃色粉末│1包（淨重1.1252克）│MDMA│1.0093克│├──┼──────┼───────────┼─────┼─────┤││黃色藥丸│50顆（淨重13.5327克）│MDMA、MDEA│12.9815克│├──┼──────┼───────────┼─────┼─────┤││藍色藥丸│35顆（淨重9.0412克）│MDMA│8.5350克│├──┼──────┼───────────┼─────┼─────┤││灰色藥丸│4顆（淨重1.0351克）│MDMA│0.7707克│├──┼──────┼───────────┼─────┼─────┤││黑色封口膠帶│1卷│││└──┴──────┴───────────┴─────┴─────┘附論罪科刑依據法條：
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第18條查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。