裁判字號：臺灣屏東地方法院106年簡字第1515號刑事判決
裁判日期：民國106年11月23日
裁判案由：賭博
臺灣屏東地方法院刑事簡易判決106年度簡字第1515號聲請人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告何慧祺上列被告因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（106年度偵字第1601號），本院判決如下：
主文何慧祺共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、何慧祺、 温璟鈴 （温璟鈴另案經本院以106年度簡字第329號簡易判決判處有期徒刑2月）與真實姓名年籍不詳綽號「 阿亮 」之成年組頭，共同基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及在公眾得出入場所賭博之犯意聯絡，自民國105年11月間某日起，由「阿亮」擔任組頭、温璟鈴擔任樁腳，温璟鈴提供供不特定賭客以傳真、行動電話或通訊軟體LINE向其選號下注之方式賭博財物，何慧祺則擔任温璟鈴之下線，並提供其位於屏東縣○○鄉○○路○○○號羊肉攤，作為公眾得出入之賭博場所，供不特定賭客選號下注賭博財物。何慧祺於賭客下注後，將下注號碼以通訊軟體LINE（下稱LINE）傳送給温璟鈴，温璟鈴再將下注號碼轉傳給「阿亮」，渠等以此方式聚集不特定賭客參與香港六合彩賭博。簽賭方法為：
每注賭金為新臺幣（下同）80元，以核對當期「香港六合彩」開獎之號碼決定輸贏。若賭客簽中其中任2個號碼（即俗稱之二星），可贏得5,700元彩金，若簽中其中任3個號碼（即俗稱之三星），可贏得5萬7,000元彩金，彩金係由温璟鈴透過何慧祺交付予賭客；如未簽中，由何慧祺向賭客收取賭資後交付予温璟鈴，温璟鈴於每注抽取5元之佣金後，其餘簽注金即歸上游組頭所有，渠等以此方式與不特定賭客對賭而牟利。嗣於106年1月10日17時50分許，為警持本院核發之搜索票至温璟鈴上開居所執行搜索，並扣得傳真機3台、計算機3台、帳冊2張、簽注單13張、六合彩手冊1本、倍數表4張、SAMSUNG牌行動電話（內含0000000000號SI
M卡）1支等物，再依上開温璟鈴所有之SAMSUNG牌行動電話內LINE對話紀錄中，發現何慧祺為温璟鈴之下游樁腳，故循線於106年1月21日17時50分許，在屏東縣○○鄉○○路○○○號羊肉攤查獲何慧祺，始悉上情。
二、被告何慧祺於警詢及偵查中固坦承其曾2次以LINE傳送自己欲下注的號碼向温璟鈴簽賭，而有賭博之犯行，惟矢口否認有 何圖利 供給賭博場所及聚眾賭博之犯行，辯稱：温璟鈴的LINE對話紀錄中，以使用者名稱「 惠祺 」名義傳送不同字跡簽單向温璟鈴下注簽賭之資料，可能係他人盜用我的LINE所致云云。惟查：
（一）被告於偵查中供陳：我和温璟鈴是高中同學且有用LINE交談，聊天內容有聊到六合彩的簽賭，温璟鈴有跟我說過她在經營六合彩，而與温璟鈴的LINE對話紀錄截圖中，使用者名稱「惠祺」及電話號碼均為我所使用，又警聲搜第17
2號卷第64頁至67頁所示，於106年1月6日、106年1月7日與温璟鈴對話的使用者名稱「慧祺」是我等語（見警A卷第4至5頁、偵㈠卷第10至11頁），核與證人温璟鈴即另案被告於偵查中具結證稱：提示的警聲搜第172號卷第64頁以下，於106年1月6日、106年1月7日的LINE對話紀錄截圖照片，是被告將她的六合彩簽單用LINE傳送給我下注，對話紀錄中「今天2921對嗎」是被告在跟我對帳，簽中的彩金我會拿到被告店裡給他等語（見偵㈠卷第20至21頁），及證人即本案承辦警員 潘進發 於偵訊中證稱：警聲搜第172號卷第64頁以下所示的LINE對話紀錄，是温璟鈴與被告於106年1月6日、1月7日互傳的等語（見偵㈠卷第19至20頁），情節大致相符，證人温璟鈴既有將使用LINE名稱「惠祺」之人簽中之彩金送交與被告，可知使用LINE名稱「惠祺」向温璟鈴簽賭之人確為被告，且被告確有於106年1月6日、1月7日，以LINE傳送六合彩簽單給證人温璟鈴向其簽賭之事實，堪以認定。
（二）被告雖辯稱：我和温璟鈴的LINE聊天內容有提到六合彩的簽賭，是因為我自己有跟他下注簽賭過1、2次，大約是在105年11、12月份，警聲搜第172號卷第64頁以下所示於106年1月6日、106年1月7日的LINE對話紀錄畫面截圖中，使用者名稱「慧祺」是我，至於當時下注簽單的字跡都不相同，可能是我的LINE使用者帳號遭盜用等語（見偵㈠卷第10至11頁），惟查，被告所傳照片中，簽單上之筆跡非其筆跡，此據被告於偵訊中供陳明確（見偵㈠卷第12頁），且觀諸照片中之筆跡可知明顯不一，亦據被告、證人温璟鈴、證人即承辦警員潘進發於偵訊中供陳明確，並有LINE訊息截圖在卷可佐（見警A卷第15至16頁背面），而證人温璟鈴於偵查中亦證稱：被告是向我簽賭，至於簽單筆跡不同，被告是怎麼做的我並不清楚，簽中的彩金我會拿到被告店裡給他等語（見偵卷第21頁），顯見該字跡不同之簽單並非被告所填寫，此與被告所辯是伊自己向證人温璟鈴下注簽賭等語不符，亦與被告自陳自己下注時間為105年11、12月份有所出入，是其前後供述歧異、矛盾，無足憑採。又被告於偵查中亦自陳：我沒有LINE被盜用的資料，也沒有重新申請過帳號，只有把LINE的使用者照片變更後即繼續使用至今等語（見偵卷第11頁），由於六合彩賭博於本國乃是觸法行為，若非熟識之人豈能得知他人有在經營六合彩？若被告之LINE帳號被他人所盜用，該他人豈知證人温璟鈴確有在經營六合彩並進而向其簽賭？從而，被告辯稱：字跡不同之簽單是因其LINE帳號遭人盜用所致等語，顯屬臨訟卸責之詞，不足採信。
（三）按共同正犯係共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為必要。參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任。共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院28年上字第3110號、34年上字第862號、77年臺上字第2135號判例意旨參照）。經查，被告顯有收受不特定賭客下注之簽單與賭金，並由其負責轉交上開簽單及賭金予證人温璟鈴，再由證人温璟鈴轉交予真實姓名年籍不詳、綽號「阿亮」之成年男子，開獎後，賭客贏得之彩金係由「阿亮」匯轉款與證人温璟鈴，再由證人温璟鈴逕至被告經營之羊肉攤轉交與被告乙情，業如前述，被告既負有賭注代收及賭金代支付之義務，甚或於組頭賴帳時需承擔賭債之風險，顯見被告與組頭即證人温璟鈴間有相當之信任關係，足認被告係接受他人簽賭，且衡情被告應有從中抽取佣金牟利始甘冒風險，並非單純無償代他人收牌。而被告此舉係屬圖利聚眾賭博構成要件之犯行，是被告顯有犯意聯絡及行為分擔，此與刑法上之幫助犯，係僅出於幫助之意思，實施構成要件以外之行為，以物質上或精神上之助力予正犯以實施犯罪之便利，使其易於實施之積極或消極行為，而未參與實施犯罪之行為者而言，迥不相侔。是以，被告前揭所辯，核屬事後卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告前揭犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按私人處所、住宅原非公眾得出入之場所，惟長期供作賭博場所，聚集不特定之人賭博財物，與公眾得出入之場所無異，應成立刑法第266條第1項前段之賭博罪。次按刑法第268條圖利供給賭博場所罪之「賭博場所」，只要有一定之場所供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足當之。以現今科技之精進，電話、傳真均可為傳達賭博之訊息，又以傳真或電話簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式不同，並不影響其犯罪行為之認定（最高法院94年度台非字第265號判決意旨參照）。再按刑法第268條之聚眾賭博罪，所稱「聚眾賭博」，係指聚集不特定人參與賭博之行為，且縱未於現實上同時糾集多數人於同一處所，而係聚集眾人之財物進行賭博者，例如以電話或傳真之方式供人簽賭之行為，亦屬之。準此，本件被告基於營利之意圖經營六合彩簽注站，提供其上開羊肉攤，作為公眾得出入之賭博場所，供不特定賭客選號下注賭博財物，並以香港六合彩開獎號碼輸贏之不確定機率決定財物之得喪而與賭客對賭財物，依上說明，自符合「在公眾得出入之場所賭博財物」、「圖利供給賭博場所」及「聚眾賭博」之要件甚明。是核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪、同法第
268條前段之圖利供給賭博場所罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪。
（二）被告與上游組頭 溫璟鈴 、「阿亮」就上開賭博犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，為刑法第28條之共同正犯。
（三）次按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決要旨參照）。查被告105年11月間某日起至106年1月10日17時50分許證人温璟鈴為警查獲時止，利用香港六合彩之開獎號碼，供給上開羊肉攤，以聚集不特定之人簽賭下注，藉此牟利，其犯罪形態本質上即具有反覆、延續之特質，其行為應屬前揭學理上所稱營業性而具有重複特質之「集合犯」，僅成立一罪。被告以一行為同時觸犯圖利供給賭博場所罪、圖利聚眾賭博罪及賭博罪等3罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷。
（四）爰審酌被告為謀己利，提供場所聚眾供人簽賭下注並與賭客對賭，助長投機風氣，破壞社會善良風俗，所為實值非難；且犯後矢口否認犯行之態度；惟念其於本案前，無因賭博案件經法院論罪科刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參；兼衡其教育程度、經濟狀況，及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收部分：
（一）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條之1第1項定有明文。又「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。再者，所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度第14次刑事庭會議決議、最高法院104年度台上字第3937號判決要旨參照）。又上揭「共同正犯」犯罪所得，改採應就各人實際分受所得之數額，或視有無共同處分權限而為沒收乙節，於沒收新制生效施行後，就教唆犯、幫助犯之犯罪參與者，亦應同此原則加以認定，避免對未實際分受犯罪所得或無共同處分權限之參與者產生過苛之負擔。
（二）本案被告雖與證人温璟鈴、綽號「阿亮」之成年男子共犯上開之罪，然並無證據足認被告確已因此實際獲得任何聚眾圖利賭博之犯罪所得，爰不予宣告沒收，併此敘明。
五、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第1項，刑法第28條、第266條第1項前段、第2項、第268條、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本判決，得於判決書送達之日起10日內，以書狀敘述理由（須附繕本），向本庭提出上訴。
中華民國106年11月23日
簡易庭法官劉容妤以上正本證明與原本無異。
如不服本件判決，得於判決書送達之日起10日內，以書狀敍述理由(須附繕本)，向本庭提出上訴。
中華民國106年11月23日
書記官徐錦純附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。