裁判字號：臺灣臺北地方法院99年消字第39號民事判決
裁判日期：民國100年11月17日
裁判案由：債務不履行損害賠償等
臺灣臺北地方法院民事判決99年度消字第39號原告于 李碧珠 特別代理人于 承平 訴訟代理人 李志正 律師
羅子武 律師被告臺北市私立華安老人長期照護中心法定代理人 陳忠雄 訴訟代理人 蔡惠琇 律師上列當事人間債務不履行損害賠償等事件，本院於民國一百年十月二十日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人，或其法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人，民事訴訟法第51條第1項定有明文。本件原告于李碧珠于李碧珠患有失智症、尿毒症、雙側下肢無行動能力、肢體變形、長期絕對臥床及需洗腎等症狀，且無言語表達，並已被列為多重障之殘障類別和極重度之殘障等級，故于李碧珠已屬心神喪失或精神耗弱達不能處理自己事務之程度，而無法進行訴訟行為，本院依原告之子 于承平 之聲請，於民國99年11月18日裁定選任于承平為原告之特別代理人，該裁定已送達於兩造，有送達證書可稽（本院卷㈠第41至44頁），嗣經于承平並以原告特別代理人身分委任羅子武律師、李志正律師為訴訟代理人（本院卷㈠第61頁），是以本件訴訟係由于承平為原告之特別代理人而應訴，合先敘明。
二、次按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。查本件原告起訴時係以消費者保護法第7條第1項及第3項；民法第227條、第224條及第227之1條；民法第第184條第1項前段、第188條第1項、第193條、第195條等規定為其請求權基礎（見本院卷㈠第5頁至第7頁），嗣於民國100年10月5日綜合辯論意旨狀僅以消費者保護法第7條第1項及第3項；民法第第184條第1項前段、第188條第1項、第193條、第195條等規定為其請求權基礎（見本院卷㈡第84頁至第85頁），核原告所為屬訴之變更，因其主張之基礎事實並未變更，揆諸上揭規定，於法即無不合，應予准許。
三、末按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。原告起訴時請求被告給付新臺幣（下同）51萬元，嗣減縮請求金額為50萬元（見本院卷㈠第33頁），核其訴之聲明之變更，合於前開規定，應予准許，附此敘明。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：原告因患有尿毒症、雙側下肢無行動功能及需洗腎等症狀，自94年2月起即在被告臺北市私立華安老人長期照護中心（下稱華安照護中心）接受照料療養，惟於照護期間，原告竟分別於96年9月20日、97年5月5日有「右肱骨骨折」、「左肱骨骨折」等傷害之情形，原告之子女與被告為前開原告之傷害，曾簽訂和解協議書。未料原告於簽訂上開協議書不到3個月之期間，原告竟於97年9月4日復受有「左股骨上髁骨折」之傷害（下稱系爭傷害）情形，惟被告竟謊稱經秀傳醫院 劉代燃 醫師及 陳致仁 醫師探視並照X光片診斷為『左側脛骨病理性骨折』，且又宣稱「…經中心評估住民于李碧珠疑似骨質疏鬆症併發多次骨折，且係病理性骨折…」。經查，原告除97年9月2日在秀傳醫院的X光片及97年9月4日在三軍總醫院的X光片，經子女與被告負責人會同秀傳醫院劉代燃醫師、三軍總醫院 阮郁修 醫師，於98年5月21日在三軍總醫院一同會勘上開兩張X光片，秀傳醫院劉代燃醫師、三軍總醫院阮郁修醫師皆確認原告檢查顯示為『左股骨上髁骨折』，並無『左側脛骨骨折』。請經三軍總醫院骨科部 林柳池 醫師表示，『左股骨上髁骨折』並非屬長期臥床病患易生之病理性骨折現象，連同原告之前於被告華安照護中心所發生之兩側肱骨骨折，均應係屬強力拉扯下方可能造成之傷害。因此，原告之傷害顯屬外力加諸所造成之現象，應屬被告華安照護中心負責照護之人員故意或過失所致。爰依消費者保護法第7條第1項及第3項；民法第184條、第188條、第193條及第195條規定，起訴請求被告給付原告50萬元之精神慰撫金。
二、被告則抗辯：原告自住入被告中心，被告中心人員均依規定妥為照顧，前雖有骨折兩次，兩造簽訂和解協議書之情，惟被告中心係基於息事寧人之考量，並非確有疏失，且該協議書或前兩次骨折，亦與系爭傷害無關。次查，原告就系爭傷害未能舉證係因被告之故意過失所造成，被告復無不協助提出書證之情事，末以臺北榮民總醫院（下稱臺北榮總）之函覆，可知原告之系爭傷害卻與骨質疏鬆有關，並非被告故意過失所造成。又原告於97年9月2日發生系爭傷害後，被告中心評估原告因洗腎及骨質疏鬆有併發病理性骨折之虞，爾後有可能隨時發生骨折，甚至危害生命，經詢問社會局意見建議原告留住三軍總醫院治療，竟遭原告之子于承平拒絕，並為將原告送回被告中心不惜以訴訟相逼。若果有被告中心看護疏失等情，原告之子何以又執意要求將原告送回被告中心，事後指摘被告中心看護疏失，豈不矛盾？並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如為不利被告之判決，請准供擔保免於假執行。
三、不爭執事項：㈠原告自94年2月間入住被告中心接受照護療養，照護期間曾
於96年9月20日及97年5月5日分別發生右肱骨骨折及左肱骨骨折，兩造並因上開傷害曾簽訂和解協議書（詳本院卷㈠第9頁至第11頁）。
㈡原告因患有失智症、尿毒症、雙側下之無行動力、肢體變形
，長期臥床且需洗腎等症狀，且無言與表達能力，已被列為多重殘障之殘障類別和極重度之殘障等級（本院卷㈠第30頁至第32頁）。
㈢臺北榮總函覆原告病療疑義：「㈠經查以病患于李碧珠女士
（身份證字號：Z000000000）97年9月2日之X光片看來，當時左股骨踝上方骨折，膝關節曲變形，推斷病患恐臥床多時，膝關節已無法伸直。此類病患之照顧是非常困難的，舉凡更衣或翻身皆須特別注意，若一不小心，則會引起骨折，以病患之身體狀況而言，是容易造成該項傷害的。㈡另病患之X光片模糊不清，但仍可見到左股骨踝上方有骨折情形，惟有無骨質疏鬆，則無法判讀，但就一位長期臥床，膝關節已曲變形之病患而言，必定會骨質疏鬆，此症狀與骨折是有關係的。」（本院卷㈡第52頁）。
四、得心證之理由：本件原告起訴主張被告中心就照護行為有故意過失致原告受有系爭傷害，故訴請被告負損害賠償之責等語，為被告所否認，並以上詞抗辯。是本件之爭點厥為：㈠原告97年9月2日之系爭傷害是否被告照護過失所致，被告應否負侵權行為損害賠償責任？㈡被告是否應依消費者保護法第7條規定負企業經營者之損害賠償責任？茲就爭點分別論述如下：
㈠原告97年9月2日之系爭傷害是否被告照護過失所致，被告應
否負侵權行為損害賠償責任？⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
，故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第184條定有明文。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條亦著有明文。本件原告主張被告應依民法第184條第1項前段規定負損害賠償責任，而按諸上揭舉證責任之規定，即應由原告就被告照護行為有何故意、過失，及其故意或過失與原告受系爭傷害有相當因果關係之事實，負舉證之責。
⒉原告主張被告中心之照顧服務員因照護行為疏失，導致原告
因遭到外力拉扯而受到系爭傷害云云，為被告所否認，並以原告長期臥床、洗腎並有骨質疏鬆之情，又有經常性身體搖晃，故原告本身之搖晃行為極易造成病理性骨折等語抗辯之。經查，原告長期臥床、洗腎並有骨質疏鬆症等情，為兩造所不爭執，而原告有經常性身體搖晃厲害之狀況，亦有被告提出之福全醫院附設護理之家之護理資料（本院卷㈠第78頁）為證，另經臺北榮總鑑定原告之左股股上髁骨折原因，其鑑定結果認為：「㈠經查以病患于李碧珠女士（身份證字號：Z000000000）97年9月2日之X光片看來，當時左股骨踝上方骨折，膝關節曲變形，推斷病患恐臥床多時，膝關節已無法伸直。此類病患之照顧是非常困難的，舉凡更衣或翻身皆須特別注意，若一不小心，則會引起骨折，以病患之身體狀況而言，是容易造成該項傷害的。㈡另病患之X光片模糊不清，但仍可見到左股骨踝上方有骨折情形，惟有無骨質疏鬆，則無法判讀，但就一位長期臥床，膝關節已曲變形之病患而言，必定會骨質疏鬆，此症狀與骨折是有關係的」等語。足見被告辯稱原告所受系爭傷害為病理性骨折，係因原告本身經常性的厲害搖晃所導致等語，堪予採信。且被告於發現原告受系爭傷害後，立即通報家屬，並給予適當護理措施，末經原告家屬指示將原告送至三軍總醫院就診，並由專科醫生診治，足認被告上開行為難謂有何故意或過失之情事。
⒊原告再主張，系爭傷害非受外力拉扯不致發生；且被告遲未
說明是日照顧原告之照顧服務員為何人、亦未說明就原告身體狀況下，被告及該照顧服務員應為及所為之照護流程與注意事項為何；甚且所提出者，為護理師之合格證書而非照顧服務員之合格證書惟依老人長期照護機構設立標準及許可辦法第5條、老人福利機構設立標準第8條第1、2項及老人福利服務專業人員資格及訓練辦法之規定，均足證原告之日常生活照顧服務，應係由照顧服務員負責，故應可認原告關於該文書之主張為真實云云。然查，原告主張系爭傷害非受外力拉扯不致發生云云，雖稱係三軍總醫院骨科部林柳池醫師之意見，惟依原告之所述，看過原告X光之醫師應僅秀傳醫院之劉代燃醫師、三軍總醫院之阮郁修醫師，則林柳池醫師之意見，是否確實為詳閱原告之病歷資料後所表示者，非無疑義；況原告聲請送鑑定之臺北榮總則函覆表示就一位長期臥床，膝關節已曲變形之病患而言，必定會骨質疏鬆，此症狀與骨折是有關係的，準此，原告前揭主張，即非可採。次查，原告一再要求被告提出照顧服務員之合格證明並請求說明照顧流程等情，然被告中心如確有原告所稱之照護不當之情，則何以原告之家屬仍執意將原告送回被告中心照護？原告之此部分主張，難認與經驗法則相符；更遑論原告主張之前揭事實為真實，其子女仍堅將原告送回被告中心照護，原告是否亦應承擔其子女與有過失之責？至於被告業已指出是日值班之護理師並提出其合格證書，原告復未舉證當日調查照顧服務員為何人或是否確有其人，是其此部分之主張，已難認真實，其逕行聲請調查該人是否有合格證書云云，自無調查之必要，一併敘明。
⒋此外，原告未能舉證證明被告照護有何故意或過失，亦未能
證明其受系爭傷害，與被告之照護行為間有何相當因果關係存在，其主張被告應負侵權行為損害賠償責任，即非有據。㈡被告是否應依消費者保護法第7條規定負企業經營者之損害
賠償責任？⒈按從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於
提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性；商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法；企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任，但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任，消費者保護法第7條亦定有明文。本條之規定，雖屬無過失責任，但仍須企業經營者所提供之商品或服務，與消費者所致之損害間有相當因果關係存在，始為該當，而此相當因果關係之存在，按諸民事訴訟法第277條規定，亦應由原告負舉證之責。
⒉原告主張被告應依消費者保護法第7條規定負企業經營者之
損害賠償責任云云。經查，被告向原告收受費用，提供照顧于李碧珠養護之服務，自屬消費者保護法所規定之企業經營者，原告與被告間有消費關係存在，亦堪認定。惟按諸前開所述，原告所受之系爭傷害，與被告之照護行為間，並無相當因果關係存在，且消費者保護法第七條之損害賠償規定，與慰撫金之性質顯不相同，亦難認可為為慰撫金請求權基礎，則其主張被告因依消費者保護法第7條規定負企業經營者之損害賠償責任云云，亦非有據。
五、綜上所述，原告依消費者保護法第7條第1項及第3項；民法第184條、第188條、第193條及第195條規定，請求被告給付50萬及自99年9月18日起至清償日止之法定遲延利息，洵無依據，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，已無所附麗，應併予駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與判決結果不生影響，爰不予逐一論列。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國100年11月17日
民事第五庭法官洪純莉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年11月17日
書記官邱美嫆