裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年原侵上訴字第2號刑事判決
裁判日期：民國111年03月31日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度原侵上訴字第2號上訴人即被告 柏孟軒 選任辯護人 陳世川 律師（法扶律師）上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣南投地方法院110年度原侵訴字第3號中華民國110年8月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣南投地方檢察署109年度調偵字第238號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○對於未滿十四歲之女子性交，共肆罪，均累犯，各處有期徒刑壹年捌月。應執行有期徒刑壹年拾月。
犯罪事實
一、丙○○於民國108年7月9日，透過其姪女即甲女（代號BK000-A108075B，95年4月生，真實姓名年籍均詳卷，下稱甲女）結識其同年級同學即未滿14歲之甲○（代號BK000-A108075，94年10月生，真實姓名年籍均詳卷，下稱甲○)後，丙○○與甲○2人即自108年7月間開始交往而成為男女朋友。詎丙○○明知甲○為未滿14歲女子，年少懵懂，性自主能力及判斷能力均尚未成熟，竟基於與未滿14歲女子為性交之犯意，分別於108年8月10日21時許、同年月14日某時、同年月18日19時許及同年月30日凌晨4時許，在其位於南投縣○○鄉○○巷00號住處房間內，在未違反甲○之意願下，以其陰莖插入甲○陰道內之方式，對甲○為性交行為共4次。嗣經甲○就讀學校之老師發覺通報後，由甲○之母即乙○（代號BK000-A108075A，真實姓名詳卷，下稱乙○）陪同甲○報警處理，始悉前情。
二、案經乙○訴由南投縣政府警察局仁愛分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序及證據能力：
一、按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。又裁判及其他必須公示之文書，不得揭露足以識別被害人身分之資訊。如確有記載之必要，得僅記載其姓氏、性別或以使用代號之方式
行之，法院辦理性侵害犯罪案件應行注意事項第3點規定甚明。故本判決為避免揭露足以識別被害人甲○身分資訊之虞，爰不記載被害人甲○、告訴人乙○（即甲○之母）、證人甲女（即甲○之同學）之真實姓名，分別以甲○、乙○、甲女稱之（真實姓名均詳卷），合先敘明。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖然不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查就本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告丙○○（下稱被告）及其辯護人均表示無意見或同意有證據能力（見本院卷第60至63頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵情形，依上開規定，均具有證據能力。
三、非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況
所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本件判決以下引用之非供述證據，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告坦承不諱（見警卷第1至3頁反面；偵卷第48至50頁；原審卷第76、115頁；本院卷第64頁），核與被害人甲○於警詢及偵訊之證述（見警卷第5至7頁；偵卷第9至12、42至43頁）、告訴人乙○於警詢及偵訊之證述（見警卷第8至9頁；偵卷第56至61頁）、證人甲女於偵訊之證述（見偵卷第41至42頁）均大致相符，並有受理刑事案件報案三聯單（見警卷第10頁）、受理各類案件紀錄表（見警卷第11頁）、被害人甲○出具之指認犯罪嫌疑人紀錄表（見警卷第12頁）、內政部警政署刑事警察局109年1月16日刑生字第000000000號鑑定書（見偵卷第19至22頁）、妨害性自主案代號與真實姓名對照表【被害人甲○、家屬（即告訴人乙○）、證人甲女】、甲女及甲○之個人基本資料查詢結果、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、性侵害案件通報表【教育單位通報】、性侵害犯罪事件通報表【警方通報】及性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表（均見偵卷密封袋）在卷可憑，足認被告前揭具任意性自白，與事實相符，而堪採信。本件事證明確，被告上開4次對未滿14歲女子性交之犯行均堪認定，皆應依法論罪科刑。
參、論罪說明：
一、查被害人甲○係94年10月間出生，於案發時為未滿14歲，有其個人基本資料查詢結果在卷足憑（見偵卷密封袋）。被告行為時，知悉被害人甲○為未滿14歲女子，仍對被害人甲○為上開4次性交行為，核被告所為，均係犯刑法第227條第1項之對未滿14歲女子性交罪。
二、被告所為上開4次對未滿14歲女子性交之犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
肆、是否加重或減輕其刑之說明：
一、被告前曾因公共危險案件，經臺灣橋頭地方法院（下稱橋頭地院）以107年度原交簡字第39號判決判處有期徒刑3月及併科罰金新臺幣4萬元確定（①案）；又因公共危險案件，經橋頭地院以107年度原交簡字第41號判決判處有期徒刑3月及併科罰金新臺幣3萬元確定（②案），上開2案經橋頭地院以107年度聲字第1048號裁定定應執行有期徒刑5月及併科罰金新臺幣6萬8000元確定，經入監接續執行上開有期徒刑（執行期間：107年10月24日至108年3月23日）及罰金易服勞役（執行期間：108年3月24日至108年5月30日），於108年5月30日執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。被告於前揭有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之對未滿14歲女子性交罪（共4罪），均構成累犯。經斟酌被告於前案所受有期徒刑執行完畢後，不到半年，隨即再為本案4次犯行，顯見其對於刑罰之反應力薄弱，又被告本案4次犯行，對性自主能力及判斷能力均尚未成熟之被害人甲○，妨礙其身心發展及人格養成，嚴重影響其日後兩性關係及身心之健全發展，被告之行為具有特別之惡性，且因此加重被告所犯對未滿14歲女子性交罪之最低本刑，並不致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責及其人身自由因此有遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則或牴觸憲法第23條比例原則之情形，自均應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。
二、按刑法第59條所謂「犯罪之情狀」與同法第57條所謂「一切情狀」，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，本應就犯罪一切情狀，包括該第57條所列舉之事項，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌。本件被告雖對未滿14歲女子為性交行為，但對未滿14歲女子為性交者，其情節不一、動機互異，危害程度有別，法律科處此類犯罪所設之法定最低本刑卻同為「3年以上10年以下有期徒刑」，不可謂不重。倘依其情狀處以相當之有期徒刑即可達防衛社會目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性，考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則，以實現刑罰權之分配正義。又被告本案4次對未滿14歲之被害人甲○為性交時，雙方為男女朋友關係，且被告犯後始終坦承犯行，事後亦與被害人甲○及告訴人乙○達成和解，獲得其等原諒並已履行調解筆錄之內容等情，有調解成立筆錄（見調偵卷第4至5頁）、郵政匯票申請書（見原審卷第61至69、、119至133頁）及原審110年4月28日電話紀錄表（見原審卷第83頁）在卷可憑，堪認被告確有悔過之心，並積極彌補對被害人甲○及告訴人乙○所生之損害，被害人甲○於偵訊中曾表示不對被告提告（見偵卷第43頁），足認被告所為固應受譴責及刑罰，然究非極惡無可饒恕之人。經斟酌上情，及本案犯罪原因與環境、被告之生活環境及背景，依其客觀犯行與主觀惡性考量其情狀，認對被告縱科以最低度刑，仍嫌過重，客觀上足以引起一般同情，足認其犯罪情狀堪可憫恕，有情輕法重之情形，爰均依刑法第59條規定，就被告上開4次犯行，皆酌量減輕其刑，並依法先加後減。
伍、撤銷改判之說明：
一、原審經審判結果，以被告上開犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：
㈠按司法院釋字第775號解釋意旨係揭示：刑法第47條第1項有
關累犯加重本刑部分，其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則等旨。本案被告所犯對未滿14歲女子性交罪（共4罪），均構成累犯，應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑，且被告上開4次犯行均符合刑法第59條酌減其刑之要件，皆已獲酌減其刑（原判決亦認被告上開4次犯行符合刑法第59條酌減其刑之要件），有如前述，則被告所犯對未滿14歲女子性交罪（共4罪），於依刑法第59條規定酌減後之最低本刑，各已降至「有期徒刑1年6月」，實難認有何如依累犯規定加重最低本刑，會致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責及其人身自由因此有遭受過苛之侵害，而不符罪刑相當原則或牴觸比例原則之情形，與司法院釋字第775號解釋意旨所揭示不符罪刑相當原則或牴觸比例原則之情形，已屬有別。又原審未考量被告於前案所受有期徒刑執行完畢後，不到半年，隨即再為本案4次犯行，可見被告對於刑罰之反應力薄弱，且未滿14歲之少女對性事觀念懵懂、性自主能力及判斷能力均未成熟，被告對未滿14歲之被害人甲○為性交，妨礙其身心發展及人格養成，嚴重影響其日後兩性關係及身心之健全發展，被告之行為具有特別之惡性等情，亦難認有何如依累犯規定加重最低本刑，會致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責及其人身自由因此有遭受過苛之侵害，而不符罪刑相當原則或牴觸比例原則之情形，顯無司法院釋字第775號解釋意旨所揭示不符罪刑相當原則或牴觸比例原則之情形，原審僅以被告無妨害性自主前科，本案非屬輕罪，本案與前案所犯之罪不同為由，逕認本案如依累犯規定加重其刑，有違反罪刑相當原則及比例原則之虞，而不依該規定加重最低本刑，容有違誤。另原審既認就被告所犯上開4罪，如依累犯規定加重其刑，有違反罪刑相當原則及比例原則之虞，而不依該規定加重最低本刑，即應就該4罪皆判處不予加重之最低本刑【即法定刑依刑法第59條規定酌減後之最低本刑（有期徒刑1年6月）】，論理方屬一致，然原判決就被告所犯上開4罪卻均判處有期徒刑1年7月，高於前述最低本刑，論理亦有矛盾。
㈡被告上訴意旨指摘原審量刑過重及請求宣告緩刑云云，均非
可採【原判決未依累犯規定加重其刑，且量處依刑法第59條規定酌減後之低度刑，難認量刑過重；至於本案無法諭知緩刑之理由詳如後述】，其上訴雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
二、爰審酌被告明知被害人甲○乃未滿14歲之少女，其思慮及性自主能力均未臻成熟，竟未克制自身情慾衝動，對被害人甲○為性交行為，雖未違反甲○之意願，然對仍處於性事觀念懵懂、性自主能力及判斷能力均未成熟之甲○而言，足以妨礙其身心發展及人格養成，嚴重影響其日後兩性關係及身心之健全發展，所為實屬不該，應予非難；惟念及被告犯後坦承全部犯行，且已與被害人甲○及告訴人乙○達成和解，獲得其等原諒，並已履行調解筆錄之內容，犯後態度良好；考量被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害及本案犯罪情節；兼衡被告自述為國小畢業之智識程度、從事邊坡防護工作、經濟狀況小康之家庭生活狀況等一切情形，分別量處如主文第2項所示之刑，並斟酌被告對未滿14歲女子為性交共4次、被害人同一，侵害法益及犯罪類型均相同，對於危害個人法益之加重效應為整體非難評價等情狀，定其應執行刑如主文第2項所示。
三、本案雖僅被告提起上訴，然因原審未依累犯規定加重其刑，有適用法條不當之情形，本院因而撤銷改判，依刑事訴訟法第370條第1項但書之規定，自無不利益變更禁止原則之適用，併此敘明。
四、不予宣告緩刑之說明：被告前曾因故意犯罪受有期徒刑之宣告且執行完畢未逾5年，有如前述，核與刑法第74條第1項所規定之得宣告緩刑要件不符，無從併予宣告緩刑。是被告請求宣告緩刑云云，於法不合，本院自無從准許。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第370條第1項但書，刑法第227條第1項、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官林孟賢提起公訴，檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國111年3月31日
刑事第四庭審判長法官蔡名曜
法官邱鼎文法官黃玉琪以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未
敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官林姿妤中華民國111年3月31日