裁判字號：臺灣高等法院臺中分院113年上訴字第93號刑事判決
裁判日期：民國113年05月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決113年度上訴字第93號上訴人臺灣南投地方檢察署檢察官上訴人即被告潘嘉玲選任辯護人潘仲文律師（法扶律師）被告蔡○○上一人指定辯護人本院公設辯護人 陳秋靜 上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院112年度訴字第59號中華民國112年8月23日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署111年度偵字第3247號、第7948號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於潘嘉玲所處刑之部分撤銷。
潘嘉玲共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾年參月。
其餘上訴駁回。
犯罪事實及理由
壹、本院審理範圍：
一、按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條定有明文。參諸刑事訴訟法第348條第3項規定之立法理由，科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴之標的，且於上訴權人僅就第一審判決之刑提起上訴之情形，未聲明上訴之犯罪事實、罪名及沒收等部分則不在第二審審查範圍，且具有內部拘束力，第二審應以第一審判決關於上開部分之認定為基礎，僅就經上訴之量刑部分予以審判有無違法或不當。
二、本案係由檢察官、上訴人即被告(下稱被告)潘嘉玲對原判決提起上訴，被告蔡○○則未提起上訴。依檢察官上訴書所載，係以原審未依累犯之規定對被告潘嘉玲、蔡○○加重其刑，且就被告蔡○○部分僅判處有期徒刑5年1月、5年2月量刑過輕為由提起上訴，且於上訴書載明對原判決之刑提起上訴（見本院卷第9至12頁），復經本院於準備程序及審理中確認對於原判決之犯罪事實、罪名及沒收均不上訴，僅就刑的部分提起上訴（見本院卷第179、222頁），另被告潘嘉玲則以否認犯行提起上訴。依前揭說明，本院就原判決關於被告蔡○○部分之審理範圍限於刑之部分，至於檢察官未聲明上訴之該部分犯罪事實、罪名及沒收等部分，並不在本院審理範圍。至被告潘嘉玲上訴否認犯罪，是此部分全部為本院審理範圍，核先敘明。
貳、被告潘嘉玲部分（即附表編號1；此部分檢察官就刑的部分提起上訴；被告潘嘉玲則係全部提起上訴)：
一、犯罪事實：㈠潘嘉玲、蔡○○均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條
第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟仍共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於附表編號1所示時間、地點，以如附表編號1所示方式，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予劉○○，並向劉○○收取新臺幣（下同）1,000元。
㈡案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察
署陳請臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察長令轉臺灣南投地方檢察署偵查起訴。
二、理由：㈠證據能力：⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告潘嘉玲以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告潘嘉玲及其辯護人於本院準備程序中對證據能力沒有意見（見本院卷第152、153頁），且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等言詞及書面陳述作成時之情況，且客觀上並無不可信之情況，堪認為以之作為證據應屬適當，依上開說明，均有證據能力。
⒉又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述
而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
⒊再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊
問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於警詢時、偵查中所為之自白，並未提出其他可供證明被告究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，被告所為之自白，堪認出於自由意志，得採為本件判決之基礎。
㈡認定犯罪事實所憑之證據及理由：
⒈訊據被告潘嘉玲固坦承有於附表編號1所示時間駕駛車輛搭載
被告蔡○○至臺中市西屯區同志巷附近與劉○○見面等事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：蔡○○說要出去找朋友，叫其載他去，去現場才知道要找劉○○，其不知道他找劉○○做什麼，其是因為南投有其他案件，不想跑來跑去才認罪；當天是其開車，有到現場，但蔡○○與劉○○交易時其沒有在現場，他們交易時其下車到便利商店，也不知道他們見面是要毒品交易；其有販賣的部分已都有承認，但是劉○○的部分其當時確實還沒有開始販賣，當時只有單純吸食，其有賣的部分全部都有承認，但這件確實沒有賣云云。被告潘嘉玲之辯護人則為其辯護略以：被告潘嘉玲於警偵訊自白係認為倘本案於另案定執行刑時並無不利，且可省去再遭提訊至臺灣臺中地方檢察署之舟車勞頓，始於警詢、偵訊為認罪之表示，以求本案能儘速偵結於另案併同審理；另考量另案販賣毒品案件已認罪，已經如此多案件，多一件定執行刑後沒差多少，基於此理由認為可能有減刑的機會才認罪。被告潘嘉玲雖與共同被告蔡○○曾有其他共同販毒之行為，然本次交易係由被告蔡○○與證人劉○○聯絡，由共同被告蔡○○交付毒品、收受價金，潘嘉玲雖有到場但她是開車，劉○○完全沒有與潘嘉玲交談，交易過程也非常短暫，且與潘嘉玲毫無聯絡，蔡○○雖然曾經在警偵訊提到有共同販賣之情形，惟蔡○○於原審證稱當時案件太多時序有所混亂，加上本件被告潘嘉玲與蔡○○共同販賣的部分是110年8月至11月間，本件是在000年0月間，相隔半年左右，在這半年期間潘嘉玲還未參與販賣，但因110年8至11月之犯行業經警詢及偵訊並且即將起訴，故當警方詢問蔡○○時，她可能誤解這段時間導致說了潘嘉玲有共同販賣，事後蔡○○回想的過程中可知，她與潘嘉玲的交往過程一開始是瞞著潘嘉玲販賣的事實，但是到後來兩人失業，想說販賣毒品來增加收入，潘嘉玲被說服才跟蔡○○自110年8月後有販賣毒品之行為，當警方詢問蔡○○時，她可能誤解這段時間導致說了潘嘉玲有共同販賣，不論共同被告或購毒者之供述均明確指出，潘嘉玲並未參與本次犯行。此外亦無其他補強證據，不足以證明被告潘嘉玲確有本案共同販賣第二級毒品之犯行云云。
⒉經查：
①被告潘嘉玲於警詢中供稱：其跟蔡○○共販賣二級毒品安非他
命給劉○○2次，於110年年初，地點都在臺中，時間第1次為晚上，第2次為白天，都是其租車搭載蔡○○前往交易；交易方式都是「 阿明 」打LINE給蔡○○，蔡○○告訴其交易地點就由其開車一同前往交易毒品，每次都是劉○○將現金1,000元交給蔡○○，蔡○○再將1小包約0.2-0.3公克安非他命交給劉○○；其等一同去交易毒品所得現金就是看由誰交易，就由交易之人保管；其與蔡○○再一同將販賣毒品的所得作為生活費用及向上游購買毒品等語（見他1759卷第26頁至第27頁）。復於檢察官偵查中供稱：警詢時有確認販賣安非他命給其之前同事劉○○，其與劉○○沒有仇怨；就110年2月上旬在同志巷附近自小客車上販賣0.2公克安非他命給劉○○之行為構成共同販賣第二級毒品罪認罪等情（見他15830卷第177至179頁），被告潘嘉玲迭於警詢時、偵查中自白本案犯罪事實，且詳述其與被告蔡○○之分工及獲利如何使用情形明確，更就本件犯行之時間點為110年年初、販賣對象為劉○○一節於警詢時供述甚詳，並於偵查中確認時間為110年2月上旬所為。被告雖於原審及本院審理中否認犯行，辯稱係另有販毒案件，不想兩案分別應訴奔波，因此認罪云云。然被告潘嘉玲前於104年間因販賣第二級毒品等罪，經法院判決並裁定應執行有期徒刑5年確定並送監執行；被告潘嘉玲、蔡○○等所犯販賣第
一、二級毒品等案件，經臺灣南投地方檢察署檢察官於111年3月8日提起公訴，有該署110年度偵字第6070、6438、6573號、111年度偵字第1338、1367、1368、1471、1525、1526、1529、1600、1601號起訴書可憑（見他3247卷第2至13頁），並經臺灣南投地方法院以111年度訴字第75號於111年3月21日繫屬在案，並於111年9月29日審理終結等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，而本案係112年2月7日始經起訴並繫屬於臺灣南投地方法院（見臺灣南投地方檢察署112年2月7日投檢 云仁 111偵3247字第1129002512號函上之收文章日期；原審卷第5頁），顯見被告潘嘉玲在本案起訴前已迭因販賣毒品案件經偵查起訴，甚已有販賣毒品案件經判決確定且送監執行之情事，其對於販賣第二級毒品係重罪理應知悉甚詳，衡情當無任意輕率自白重罪之理。況依被告潘嘉玲所辯及辯護人所述，無非係被告潘嘉玲於警詢時、偵查中之自白係其自行衡量利弊得失之訴訟策略，並非檢警有何強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法所為，其自白顯具任意性，如與事實相符，自仍得為證據。
②就證人蔡○○、劉○○、 黃孝青 證述觀之：
⑴證人即共同被告蔡○○於警詢時證稱：其跟潘嘉玲都一起販賣
第二級毒品安非他命（按以下所稱安非他命均指甲基安非他命）；其與潘嘉玲尚有販賣第二級毒品安非他命予綽號「嚕嚕米」及「老成」之男子，交易的過程潘嘉玲在旁全程參與；其等與綽號「嚕嚕米」之男子的毒品交易共有兩次，第一次是其等於110年2月上旬晚間8-9時許，他開車來臺中市西屯區同志巷附近，其跟潘嘉玲坐在其等自己駕駛的自小客車，潘嘉玲開車，其坐副駕駛座，「嚕嚕米」上其等的車後座，他拿1,000元給其，其交付1小包第二級毒品安非他命給他；其等沒有拆帳問題，錢都是一起花的；其都是賺施用而已，其向毒品上游以1,000元購買1小包毒品安非他命，其跟潘嘉玲從中抽取部分的毒品安非他命出來施用，剩下的毒品安非他命再轉賣給下游，交易所得的1,000元其回帳給其的毒品上游；並指證劉○○之照片為綽號「嚕嚕米」之人等情（見他1759號卷第60頁至第63頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認紀錄表照片（見他1759卷第67至70頁）可憑。證人蔡○○復於偵查中供承：110年2月上旬晚間8、9時許與劉○○約在西屯區同志巷附近，劉○○以1,000元現金在潘嘉玲駕駛的自小客車上向其購買約0.2公克安非他命，並表示認罪等情（見他1759卷第86、87頁）。且於原審審理中證稱：劉○○的綽號是「嚕嚕米」等語（見原審卷第275頁）。
足見證人蔡○○於警詢時、偵查中就如何與潘嘉玲販賣第二級毒品甲基安非他命與劉○○之過程均說明甚詳，且就該次行為時點係110年2月上旬晚間亦供證明確。
⑵證人劉○○於警詢時陳稱：其於110年2月初向兩位女同志購買
第二級毒品安非他命，一名綽號「 阿咪 」，身型矮、短髮、皮膚黝黑、約150公分左右，另一名身型中等、身材微胖、長髮、皮膚白晳、約160公分左右（即指認編號5之被告潘嘉玲）；其大約於110年1月做綁鐵工作時，認識一名越南籍男子阮○○，阮○○跟其介紹可以跟她們兩個以LINE通訊軟體購買第二級毒品安非他命；其向她們購買過2次第二級毒品安非他命，都是以LINE跟「阿咪」聯繫約定交易地點及數量後再前往；第一次是110年2月上旬晚間8至9時在臺中市西屯區同志巷附近，其駕駛3819-LJ號自小客車前往，編號5長髮女子駕駛一部自小客車，「阿咪」坐於副駕駛座，到了之後，其就坐上她們的車坐在後座並關上門，其交1,000元給「阿咪」，「阿咪」拿一小包約0.2公 克之 第二級毒品安非他命給其；其跟「阿咪」交易時，編號5之女子全程在旁陪同參與其跟「阿咪」之毒品交易，她們兩個就是一起共同販賣毒品安非他命，但不知道她們如何拆帳分工販毒；並肯認其與綽號「阿咪」之女子及編號5之女子購買第二級毒品安非他命時是車内密閉環境，交易之過程的音量全車是否均可清晰聽見及親眼目睹等情（見他1759卷第9頁至第11頁）。並於警詢中指認「另一名身型中等、身材微胖、長髮、皮膚白晳、約160公分左右之女子」為指認犯罪嫌疑人紀錄表編號5之被告潘嘉玲，此有指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯置嫌疑人指認表之照片可憑（見他1759卷第13頁至第16頁）。證人劉○○繼於偵查中供稱：其於警詢所述於110年2月初有向2位女同志購買過安非他命，也能指認她們長像等語；復結證稱：其可以指出000年0月間販賣毒品給其之女同志，編號2、5就是這兩位女同志，編號2其叫她「阿咪」，編號5沒交談過也不知道叫什麼，其都主要都跟「阿咪」對話；會約在同志巷附近，是因為其與「阿咪」之前是綁鐵的同事，所以約在該處，其會知道「阿咪」有在賣毒品是因為阮○○介紹的，阮○○是其與「阿咪」的同事，會與阮○○聊到毒品是因為其對毒品一時好奇，其知道越南同事都有在吸食，其才會問阮○○，他就告訴其公司内就有人在賣，潘嘉玲也是其等同事，她都與「阿咪」住一起；當天是先以LINE聯絡約好，阮○○介紹後，其與「阿咪」在公司裡當面聊過毒品交易的事情，其與「阿咪」有講好，其用LINE跟「阿咪」約好，就是要交易毒品，其有先跟「阿咪」說只要說「我要去找你」就是要跟「阿咪」購買毒品的意思，至於交易金額、數量，是看其當天拿多少錢給「阿咪」，「阿咪」就會拿相當的毒品重量給其；當天其LINE「阿咪」後，其開車過去車程約半小時，到場又等半小時，看到她車開來其就上車，車上其交給「阿咪」1,000元現金，「阿咪」給其0.2公克安非他命，當時駕駛座的女子沒有跟其有交談，但她也有回過頭看我，駕駛座女子在其與「阿咪」交易毒品過程全程都在車上等語（見他1759卷第20頁至第21頁）。是證人劉○○於警詢時、偵查中就本案交易毒品之情節供述亦前後一致，且其於警詢時、偵查中指證與綽號「阿咪」之蔡○○同車前來之女子駕車，且在交易時確係在車內現場，而交易時間、地點亦均確認係110年2月初在同志巷附近車上交易。
⑶證人阮○○於警詢時證稱：蔡○○會跟他女朋友潘嘉玲一起幫忙
「老大」販賣毒品；其跟蔡○○之前都是一起在臺中的工地上班，蔡○○知道其有在施用安非他命，所以她之前有問過其要不要購買毒品，其有跟他買過幾次，後來相處久了，跟她越來越熟，她都會免費請其施用毒品安非他命，之後蔡○○跟潘嘉玲出去交易毒品都會找其出去，其如果有時間都會陪她們去交易，她都會請其幫忙幫她把風，注意附近有沒有警察或是其他可疑的人；其認識購買毒品的人有「阿明」；「阿明」從110年1、2月開始每1、2天就會向蔡○○及潘嘉玲購買3,0
00、4,000元的毒品安非他命，他都是在臺中向蔡○○及潘嘉玲購買，他每次都坐上車，一手交錢一手交貨等語（見他8458卷第10頁、第22頁至第23頁）。並提供臉書名稱「LooKing」之「阿明」臉書資料等情，此有臉書資料可佐（見他8458卷第29頁）。且證人劉○○於原審審理中證稱：LooKing是其的臉書等語相符（見原審卷第264、265頁）。堪認證人阮○○確有介紹劉○○係向被告蔡○○、潘嘉玲購買第二級毒品甲基安非他命之事實，且該時間點係110年年初之1、2月間開始。
⑷由證人蔡○○、劉○○上開證述可知，潘嘉玲、蔡○○確係於110年
2月上旬晚間驅車至臺中市同志巷附近與劉○○交易第二級毒品甲基安非他命，且潘嘉玲負責駕車，交易過程亦全程在車上駕駛座上等情，其等2人證述之情節相符，且就時間點亦確認係110年2月上旬，核與被告潘嘉玲於警詢時、偵查中之自白相符。又證人劉○○確係經由阮○○介紹而向潘嘉玲、蔡○○購買第二級毒品甲基安非他命，時間點係於110年2月初、110年1、2月間等情，證人劉○○與阮○○2人證述互核相符，亦與被告潘嘉玲於警詢時、偵查中自白本件犯行之時間點一致。⑸證人蔡○○雖於原審審理中證稱：潘嘉玲不知道其要拿毒品給
劉○○；其先下車跟劉○○講話，之後我們上車後潘嘉玲有去買東西；其在準備東西時，潘嘉玲不在去買東西喝，當時潘嘉玲不在車上；這次是其自己賣，其自己偶爾想要賺零用錢，其自己賣的情況，自己會偷藏起來；本案發生之後才有和潘嘉玲一起販賣毒品云云（見原審卷第267頁、第269頁至第275頁）。另證人劉○○於原審審理中證稱：其不知道他們是否共同販賣；潘嘉玲有無在販賣其不知道；警詢中說潘嘉玲跟「阿咪」兩人一起共同販賣毒品安非他命是其思緒混亂，其不能確定被告2人一起販賣毒品云云（見原審卷第263頁）。
然證人蔡○○於原審證稱其與證人劉○○交易毒品時，被告潘嘉玲下車買飲料不在車上等情，不僅與其於警詢時、偵查中證述迥異，亦與證人劉○○前於警詢時、偵查中證稱與被告蔡○○交易毒品時，被告潘嘉玲全程在場一節有別，況證人劉○○雖於原審審理中翻異稱其不知被告潘嘉玲是否參與販賣毒品云云，然亦證稱：其應該只有說「阿咪」跟潘嘉玲都有在車上，但不知道他們有無共同販賣；「阿咪」沒有下車，其走過去，其去找「阿咪」，潘嘉玲就在旁邊而已，「阿咪」擋在其前面，其走過去上車坐在後座，拿錢給「阿咪」，「阿咪」直接給其毒品；是在車上交易，她沒下車，其走過去，另一人是開車的人等語（見原審卷第257、258頁），復證稱：
其上車坐後座，蔡○○坐前座或後座忘記了，潘嘉玲也坐在裡面，其不知道坐在哪；其當然有看到人等語（見原審卷第26
2、263頁），其就毒品交易過程中潘嘉玲係交易現場車內且其確有目睹一節，並無異詞。且其於原審審理中亦證稱其在臺灣臺中地方檢察署做筆錄，筆錄內容其有這樣說，講的實在等語（見原審卷第258、259頁）。參以被告潘嘉玲於原審準備程序中就其於上揭時、地駕駛自用小客車搭載被告蔡○○與劉○○見面一節供承不諱，並無不在場之情形，足見被告蔡○○與證人劉○○交易時，被告潘嘉玲確係全程在車上，且自用小客車內為密閉空間，被告潘嘉玲自無不知被告蔡○○與證人劉○○交易毒品之理。再者，被告潘嘉玲、蔡○○另案販賣第一、二級毒品等案件，經臺灣南投地方檢察署檢察官於111年3月8日以110年度偵字第6070、6438、6573號、111年度偵字第1338、1367、1368、1471、1525、1526、1529、1600、1601號提起公訴，該案認定之購毒者或毒品受讓者並無劉○○，且該案所認定其等2人之犯罪間各係自110年8月至11月間，有該案起訴書在卷可憑（見他3247卷第2至13頁），該案認定之毒品交易及授受之對象與本案明顯不同，且犯罪時間相距半年許，而證人蔡○○於警詢時、偵查中就如何與潘嘉玲販賣第二級毒品甲基安非他命與劉○○之過程均說明甚詳，且就該次行為時點係110年2月上旬晚間亦供證明確；證人劉○○於警詢時、偵查中就本案交易毒品之情節供述亦前後一致，其於警詢時、偵查中指證與綽號「阿咪」之蔡○○同車前來之女子駕車，且在交易時確係在車內現場，而交易時間、地點亦均確認係110年2月初在同志巷附近車上交易；證人阮○○確有介紹劉○○係向被告蔡○○、潘嘉玲購買第二級毒品甲基安非他命之事實，且該時間點係110年1、2月間開始等情，已如前述，就本案時間點、購毒者等相關案情供證分明，且與另案明顯不同，客觀上證人蔡○○當無時序混亂混淆可言。證人蔡○○於原審審理中證稱被告潘嘉玲不在場、及證人劉○○於原審審理中證稱不知潘嘉玲是否交易毒品之證詞，非惟與證人蔡○○、劉○○自身於警詢時、偵查中證述相異，亦與被告潘嘉玲於警詢時、偵查中之自白不符，當係其等事後廻護被告潘嘉玲之詞，未足採信。
③此外，復有指認犯罪嫌疑人記錄表、指認照片暨真實姓名對
照表（供劉○○指認，見偵15380卷第127至130頁；供潘嘉玲指認，見偵15380卷第111至114頁）、阮○○舉發蔡○○及潘嘉玲販賣毒品提供相關照片資料、指認犯罪嫌疑人記錄表、指認照片暨真實姓名對照表（見他8458卷第15、17至20頁）、蔡○○、潘嘉玲之臉書基本資料及IP位址資料（見他8458卷第41至53、71至74頁）在卷可參。準此，被告潘嘉玲於警詢時、偵查中之自白，當與事實相符，應堪採信。其於審理中翻異前詞，辯以其僅係開車搭載蔡○○前往現場，去現場才知道要找劉○○，其不知道他找劉○○做什麼，且交易時其進入便利商店並不知蔡○○與劉○○交易毒品云云，顯係卸責之詞，不足採信。
⒊按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣
之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。有償轉讓者，必須始終無營利之意思，而以原價或低於原價讓與他人，才可認為不屬於販賣行為，而僅以轉讓罪論處。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院107年度台上字第2233號判決意旨參照）。查被告潘嘉玲為具有通常智識能力之成年人，其對於販賣毒品屬國家嚴格取締之重罪，當無不知之理，而本案毒品交易均屬有償行為，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而特意有償交付毒品之理，況被告蔡○○於警詢中供稱：其等沒有拆帳問題，錢都是一起花；都是賺到施用而已；由其向上游購買安非他命，其與潘嘉玲從中抽取部分毒品施用，剩下的再轉賣下游等語（見他1759卷第61頁至第63頁），被告潘嘉玲於警詢中供稱：本案交易毒品獲利係一同做為生活費用及向上游購買毒品等語（見他1759卷第27頁），足認被告潘嘉玲與蔡○○利用販賣毒品行為以獲取量差，藉此供己施用之利益，而主觀上有販賣毒品以營利之意圖至明。
⒋綜上所述，被告潘嘉玲翻異前詞，否認犯行，不足採信。本件事證明確，應予依法論科。
三、論罪：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定
之第二級毒品，未經許可不得非法持有及販賣。是核被告潘嘉玲如附表編號1所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告潘嘉玲與蔡○○共同販賣毒品前持有毒品之低度行為，應為其所犯販賣毒品罪吸收，不另論罪。
㈡被告潘嘉玲就附表編號1所示之罪，與蔡○○有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢按司法院釋字第775號解釋意旨，闡釋刑法第47條第1項所規
定行為人受徒刑執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，雖為累犯，惟仍應依個案犯罪情節，具體審酌行為人犯罪之一切情狀暨所應負擔之罪責，裁量有無加重其刑之必要，避免一律加重致發生過苛或違反比例及罪刑相當原則之情形者而言（最高法院109年度台上字第3222號判決意旨參照）。又法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。而所謂檢察官應就被告累犯加重其刑之事項「具體指出證明方法」，係指檢察官應於科刑證據資料調查階段就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節，例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動〔即易刑執行〕、易刑執行成效為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正當法律程序及罪刑相當原則之要求（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。查被告潘嘉玲前因施用第二級毒品案件，經臺灣南投地方法院以104年度易字第144號判處有期徒刑8月確定；又因販賣第二級毒品案件，經臺灣南投地方法院以104年度訴字第113號判處罪刑共11罪，應執行有期徒刑4年6月，復經本院以104年度上訴字第1195號判處罪刑共12罪，應執行有期徒刑4年5月，並經最高法院以105年度台上字第1007號判決駁回上訴而確定；上開各罪經本院以105年度聲字第1020號裁定定應執行有期徒刑5年確定，經送監執行，於108年8月30日縮短刑期假釋出監，所餘期間付保護管束，於109年8月23日保護管束期滿，假釋未經撤銷而視為執行完畢一節，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，且起訴書犯罪事實欄一已明確記載「潘嘉玲前於民國105年間，因違反毒品危害防制條例等案件，經法院判決應執行有期徒刑5年，甫於109年8月23日執行完畢」；證據並所犯法條欄二「被告2人前均經執行有期徒刑完畢如犯罪事實一所示，此有刑案資料查註紀錄表在卷可參，其2人於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯上開各罪，為累犯，請依刑法第47條第1項規定加重其刑」，就上開構成累犯之前提事實，業經檢察官記載於起訴書內，核與前述臺灣高等法院被告前案紀錄表相互一致，被告於本院審理時對其構成累犯一節亦無異詞；而就應否加重其刑之說明責任，起訴書所載前揭執行完畢之毒品危害防制條例案件依卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表所示係販賣第二級毒品案件，且檢察官已於本院審理中說明被告潘嘉玲合於累犯規定，是被告潘嘉玲受徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，而就應否加重其刑之說明責任，檢察官已於本院審理中說明被告合於累犯規定，且其所犯前案毒品案件與本案罪質相同，堪認其不知警惕、刑罰反應力薄弱，依累犯規定加重其刑不致導致被告所受刑罰超出所應受罪責部分之情形，請依累犯規定加重其刑（見本院卷第232頁）。本院審酌被告於前案係販賣第二級毒品案件，犯行非少，且與本案均係販賣第二級毒品罪，在入監服刑並執行完畢於108年8月30日縮短刑期假釋出監，所餘期間付保護管束，於109年8月23日保護管束期滿，假釋未經撤銷而視為執行完畢，旋即於110年2月上旬再有本件販賣第二級毒品犯行，顯見其對前所受刑之執行欠缺感知，仍執意再為本案犯行，二者罪質相同，卻未見其有悛悔改過之心，足徵前案徒刑之執行難收成效，縱予加重其刑，亦無使其所承受之刑罰超逾其所應負擔之罪責、而違背憲法比例及罪刑相當原則之情形，經本院審酌上開具體情狀後，除法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，認為應予加重其刑。㈣按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之
罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，此規定旨在獎勵犯罪人悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，苟被告於偵查及審判中均自白者，即應依法減輕其刑。被告潘嘉玲雖於偵查中自白犯行，然於原審及本院審理中均否認犯罪，自無偵查及歷次審判中均自白之情事，而無上開偵審自白減刑之適用，並此敘明。
㈤被告潘嘉玲雖供稱本案毒品來源係 蔡淑貞 ，並指認蔡淑貞及
供出其居住地址（見他1759卷第27頁、第28頁、第35至39頁），復經原審函詢有無因被告之供述而查獲毒品來源，南投縣政府警察局南投分局函覆略以：並無供出毒品來源而查獲其正犯或共犯等語，此有南投縣政府警察局南投分局112年4月13日投投警偵字第1120007646號函（見原審卷第117頁）。再經本院函查結果，亦無因被告潘嘉玲供述而查獲毒品上游或其他共犯及正犯等情事，有高雄市政府警察局刑事警察大隊113年1月29日高市警刑大偵18字第11370205500號函（見本院卷第151頁）、南投縣政府警察局南投分局113年1月25日投投警偵字第1130002380號函（見本院卷第153頁）可憑。是本案並未因被告潘嘉玲之供述因而查獲其他正犯或共犯，並無毒品危害防制條例第17條第1項之減免其刑之適用。
㈥再按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其
刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。又該條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形（最高法院88年度台上字第6683號判決要旨參照）。另刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之（最高法院111年度台上字第2154號判決意旨參照）。查被告潘嘉玲就本件販賣第二級毒品甲基安非他命與劉○○之犯行雖僅經認定1次，金額僅1000元，次數、金額非多，然被告潘嘉玲前於104年間因販賣第二級毒品等案件，經法院判處及定應執行刑5年，其中販賣第二級毒品罪甚多，已如前述；且被告潘嘉玲嗣再於111年間因販賣第一、二級毒品等案件，經法院判處定應執行刑有期徒刑9年確定，現在監執行中等情，有臺灣高等法院前案紀錄表可憑，顯見被告潘嘉玲一再販賣毒品，並非單一偶發所為，此等恣意販賣毒品，使我國社會面臨毒品散布威脅之惡行，實難認有何客觀上足以引起社會上一般人之同情可言。再者，最高法院112年度台上字第3132號判決意旨雖以：毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：「……販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑。」立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。司法院釋字第476號解釋，於此範圍內應予變更；相關機關應自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨修正之，自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一（憲法法庭112年度憲判字第13號判決）。於販賣第二級毒品之犯罪，若不論行為人犯罪情節之輕重，均以所定重度自由刑相繩，致對違法情節輕微之個案，亦可能構成顯然過苛處罰之情形。是以法院審理是類案件，應考量其販賣行為態樣、數量、對價等，以衡酌行為人違法行為之危害程度及其所應負責任之輕重，倘認宣告最低法定刑度，尚嫌情輕法重，自應適用刑法第59條規定酌減其刑，始不悖離憲法罪刑相當原則之誡命，以兼顧實質正義云云。然本院考量毒品戕害他人身心健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品泛濫之問題，惟被告潘嘉玲明知毒品為政府嚴令所禁止，為牟取不法利益，竟仍恣意販賣毒品，顯見其並未考慮販賣毒品對社會及他人之不良影響，使施用者成癮，陷入不可自拔之困境，影響國家整體之未來至深且鉅，而刑法第59條所規定之酌減其刑，既係以縱使量處法定最低本刑猶嫌過重者，為其前提要件，必於犯罪之情狀顯可憫恕時，始得為之，自須考量犯罪所生危害、加重減輕事由與處斷刑範圍之連動效應，依個案具體情狀而有所調整，非可流於浮濫；而販賣第二級毒品罪，立法者已藉由109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例第4條第2項條文，將販賣第二級毒品罪之有期徒刑下限，由修正前之7年提高為10年，用以遏止此一級別之毒害擴散，則法院就行為人所犯販賣第二級毒品罪之量刑空間，即應體察立法機關所表達之前揭修法趨勢，隨之調整上修，自不宜反因販賣第二級毒品罪法定刑之提高，而擴大刑法第59條酌減其刑之適用範圍，致與上述法律修正目的有所悖離。被告潘嘉玲另有多次販賣毒品犯行經法院論罪科刑，已如前述，其販賣毒品犯行並非零星偶發，促成毒害之蔓延擴大之風險，對於社會治安所生負面衝擊非輕，並未見有何存在任何特殊之原因與環境，而在客觀上足以引起一般人之同情，其販賣毒品之行為，縱量處最低刑度，並無過苛之嫌，難認有何適用刑法第59條酌減其刑之餘地。
四、本院之判斷：㈠原審判決認被告潘嘉玲販賣第二級毒品犯行（附表編號1部分
），事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：刑法上所稱刑罰者，係指國家依據刑法法規，對於犯罪行為制裁行為人之公法上手段。刑罰之適用首要求適法，其次求其允當。刑法條款在法律效果上固均認有高、低度之法定刑，使法官針對具體的個案在法定最高、低度刑期間，裁量科處宣告刑，惟因犯罪行為情狀萬千，情節輕重懸殊，有時縱處以法定最高或最低刑，仍嫌太輕或重，為解決此種以法定刑的最高、低度刑尚無法妥適科處刑罰的特殊情狀，刑法乃設有加重、減輕的規定，賦與法官在刑罰裁量過程中遇有刑法所明定的加重、減輕事由時，即可據以加重或減輕刑罰。刑法第47條第1項規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。主要著眼於犯罪行為人前既已受自由刑之執行，自當知所悔改，如執行完畢未久，又再故意犯罪，足見其對於刑罰反應力薄弱，故必須再延長其矯正期間，藉此協助其重返社會，同時亦兼顧防衛的效果。惟對於刑法第47條第1項規定，若不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，業經司法院釋字第775號解釋在案。該解釋並稱：於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。亦即，對於累犯已不能完全專注犯罪者行為危險性而忽視行為本身惡害性，即應摒棄「行為人刑法」而採行「行為刑法」。至如何能避免發生「罪刑不相當」之情形，判斷行為人是否對刑罰反應力薄弱，自應審酌犯罪行為人之前、後案之犯罪類型、行為態樣是否相同或類似；前案執行完畢與後案發生之時間相距長短；前案是故意或過失所犯；前案執行是入監執行完畢，抑或易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢等；至其有無特別惡性，則應視前、後案對於他人生命、身體、財產等法益侵害情形如何（例如對於習於施用毒品與竊盜慣犯之考量，即或有不同）；後案為重罪或輕罪，其行為不法內涵及罪質是否明顯偏低等具體個案各種因素，暨兼衡後案犯罪之動機、目的、計畫、犯罪行為人之年齡、性格、生長環境、學識、經歷、反省態度等情綜合判斷，以觀其有無特別惡性或對刑罰反應力薄弱而決定是否依累犯規定加重最低本刑（最高法院108年度台上字第1606、2820號、108年度台非字第176號判決意旨參照）。又司法院釋字第775號解釋意旨，闡釋刑法第47條第1項所規定行為人受徒刑執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，雖為累犯，惟仍應依個案犯罪情節，具體審酌行為人犯罪之一切情狀暨所應負擔之罪責，裁量有無加重其刑之必要，避免一律加重致發生過苛或違反比例及罪刑相當原則之情形者而言（最高法院109年度台上字第3222號判決意旨參照）。檢察官已就被告潘嘉玲構成累犯之事實及應加重其刑事項已舉出證明之方法，已如前述。而被告潘嘉玲前因施用第二級毒品案件，經臺灣南投地方法院以104年度易字第144號判處有期徒刑8月確定；又因販賣第二級毒品案件，經臺灣南投地方法院以104年度訴字第113號判處罪刑共11罪，應執行有期徒刑4年6月，復經本院以104年度上訴字第1195號判處罪刑共12罪，應執行有期徒刑4年5月，並經最高法院以105年度台上字第1007號判決駁回上訴而確定；上開各罪經本院以105年度聲字第1020號裁定定應執行有期徒刑5年確定，經送監執行，於108年8月30日縮短刑期假釋出監，所餘期間付保護管束，於109年8月23日保護管束期滿，假釋未經撤銷而視為執行完畢一節，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，且其前案紀錄及執行完畢情形均於起訴書載明，前案販賣毒品案件之犯罪類型及保護法益、不法內涵均與本件犯行雷同，且本件犯行亦係販賣第二級毒品案件，亦難認不法內涵及罪質低於前案之情事，且被告潘嘉玲經執行完畢後未久復有本件犯行，顯見其對前所受刑之執行欠缺感知，仍執意再為本案犯行，二者罪質相同，卻未見其有悛悔改過之心，足徵前案徒刑之執行難收成效，縱予加重其刑，亦無使其所承受之刑罰超逾其所應負擔之罪責、而違背憲法比例及罪刑相當原則之情形，審酌上開具體情狀後，除法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，認為應予加重其刑。原審認檢察官未具體指出被告潘嘉玲構成累犯應否加重其刑部分，並未具體指出所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動〔即易刑執行〕、易刑執行成效為何）、再犯之原因、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷，而僅係一般性說明符合刑法第47條第1項累犯之要件，有加重其刑之必要性，認檢察官就被告潘嘉玲構成累犯應加重其刑之事項，未善盡說明之責任云云，自有未合。況原判決理由雖敘明將上開構成累犯之前科素行列為刑法第57條之量刑審酌事項，然其就被告所犯之罪所處之刑，有就此量刑因子評價不足致量刑失當之情。檢察官以此為由提起上訴，認原審就累犯部分裁量未予加重其刑有所違誤，請求撤銷原判決，即屬有理由，自應由本院將原判決關於被告潘嘉玲宣告刑部分予以撤銷改判。至被告潘嘉玲仍執前詞，上訴否認犯罪，辯稱僅係開車搭載蔡○○前往現場，不知蔡○○販賣第二級毒品甲基安非他命與劉○○云云，並無可採，業經本院說明如前，被告潘嘉玲全部提起上訴，為無理由，應予駁回。
㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告潘嘉玲前科紛繁(構成累犯
部分不予重複評價），素行不佳；明知毒品具成癮性，足以造成施用者生理成癮性及心理依賴性，竟不顧國家杜絕毒品犯罪之禁令，為圖自身利益而為本案販賣第二級毒品行為，增加毒品在社會流通之危險性，所為實屬不該；考量被告潘嘉玲犯後於偵查中自白，復於審理中否認犯行、並考量其參與本案販賣毒品僅1次、對象1人，毒品數量及金額非多，其僅駕車搭載共犯蔡○○前往之分工，參與犯罪之程度較輕；及被告潘嘉玲於原審審理中自陳高工肄業之智識程度，務農，經濟狀況小康，家中還有先生之生活狀況（見原審卷第284頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
五、沒收部分：就附表一編號1所示販賣第二級毒品之價金，由共犯蔡○○收取，並由被告潘嘉玲、蔡○○共同花用一節，業據被告潘嘉玲、蔡○○於警詢中供承在卷（見他1759卷第27頁、第62頁），係由被告潘嘉玲、蔡○○共同分得，計算各自分得之利益為500元（計算式：1000元/2＝500元），是其中500元核屬被告潘嘉玲本案犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，原審判決就沒收部分之認定，亦無不合。被告潘嘉玲就此部分之上訴（按被告潘嘉玲係全部提起上訴），並無理由，應予駁回。
參、被告蔡○○部分(附表編號1、2；檢察官僅就刑之部分提起上訴，被告蔡○○並未提起上訴）：
一、上訴意旨略以：被告蔡○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣南投地方法院以111年度訴字第75號判決均認定依累犯加重其刑，判處被告蔡○○應執行有期徒刑8年4月，被告蔡○○提起上訴後，經本院以111年度上訴字第2762號案件駁回上訴確定，足認被告蔡○○經法院認定構成累犯應予加重其刑，上開案件就被告蔡○○構成累犯應予加重，與上開案件起訴書所主張之內容大致相同，則本件起訴書已記載被告蔡○○構成累犯之前科紀錄，原審判決仍認檢察官未善盡說明之責任，是否妥適，已非無疑。被告蔡○○構成累犯之前科素行雖為竊盜罪，惟與本案均屬故意犯罪，且於執行完畢後3年4月即再次犯下本案，足認被告蔡○○刑罰反應力薄弱，請依累犯予以加重其刑。且被告蔡○○因販賣1,000元、2,000元之第二級毒品甲基安非他命，業於前揭案判處有期徒刑5年3月，則本件判決就相同金額之販賣行為，仍僅分別科以有期徒刑5年1月、5年2月，足認量刑過輕云云。
二、駁回上訴之理由：㈠按司法院釋字第775號解釋意旨，闡釋刑法第47條第1項所規
定行為人受徒刑執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，雖為累犯，惟仍應依個案犯罪情節，具體審酌行為人犯罪之一切情狀暨所應負擔之罪責，裁量有無加重其刑之必要，避免一律加重致發生過苛或違反比例及罪刑相當原則之情形者而言（最高法院109年度台上字第3222號刑事判決參照）。又法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。而所謂檢察官應就被告累犯加重其刑之事項「具體指出證明方法」，係指檢察官應於科刑證據資料調查階段就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節，例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動〔即易刑執行〕、易刑執行成效為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正當法律程序及罪刑相當原則之要求（最高法院110年度台上字第5660號刑事判決參照）。依據本案偵查檢察官於起訴書所載被告蔡○○構成累犯之事實，係指被告蔡○○前於105年間，因竊盜案件，經法院判決有期徒刑7月，於106年10月22日執行完畢，而本院於調查科刑證據時，已當庭提示被告之前案紀錄表，被告蔡○○則供稱對於起訴書所載前案紀錄情形沒有意見等語（見原審卷第285頁）；檢察官另稱：請均加重其刑等語（見原審卷第288頁），且檢察官於本院審理中陳稱：被告蔡○○前因竊盜案件經法院判處有期徒刑7月確定，於106年5月22日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，符合累犯規定，請審酌被告蔡○○之前所犯竊盜案與本案均為故意犯罪，堪認被告不知警惕、刑罰反應力薄弱，依累犯規定加重其刑不致導致被告所受刑罰超過出所應受罪責部分之情形，依累犯規定加重其刑等語（見本院卷第232頁），固難謂檢察官就被告蔡○○前述構成累犯之事實未盡實質舉證責任；惟審酌檢察官所舉證之被告前案係竊盜犯行，與本案販賣第二級毒品罪已有明顯差異，又被告蔡○○前案執行完畢後約3年4月，始再有本件犯行，已就累犯係前案執行完畢後5年內再犯之要件已逾過半，距前案執行完畢後甚久，比較前後兩罪間之實質差異及時間差距，已難彰顯被告蔡○○於本案所犯究竟有何特別惡性，抑或其對刑罰反應力有何薄弱之可言。本院綜合上情，並參酌檢察官就被告應否加重其刑所指出證明方法之具體程度，爰裁量不予加重其刑，以符合司法院大法官會議釋字第775號解釋之意旨。原審判決認認檢察官就被告蔡○○構成累犯應加重其刑之事項，未善盡說明之責任，而未依刑法第47條第1項規定加重其刑云云，理由固非所宜，惟其認定不予加重，與本院認定之結果尚無不同，尚未足以此即為撤銷理由。至另案認定被告蔡○○係累犯一節，尚屬該案個案之判斷，並未足拘束本院之認定，併此敘明。㈡再按刑之量定，係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實
審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例原則及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當（最高法院110年度台上字第4370號判決意旨參照）。是就同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。
⒉原審認被告蔡○○所犯販賣第二級毒品罪，在刑之部分已說明
有毒品危害防制條例第17條第2項規定偵審自白減刑之適用，並說明並無同條例第17條第1項之供出毒品來源因而查獲其他共犯或正犯減免其刑之情事，及亦無刑法第59條犯罪情狀可憫恕酌減事由，復審酌被告蔡○○前有竊盜案件之前案紀錄，此有其前案紀錄表可佐，足見其素行不佳，且明知毒品具成癮性，足以造成施用者生理成癮性及心理依賴性，竟不顧國家杜絕毒品犯罪之禁令，為圖自身利益而為本案販賣第二級毒品行為，增加毒品在社會流通之危險性，所為實屬不該；考量被告蔡○○始終坦承犯行之犯後態度，並考量其等販賣毒品之次數、人數，及各自分工就本案犯罪參與之程度；兼衡被告蔡○○於原審審理中自陳高職肄業之智識程度，從事自由業，經濟狀況勉持，家中還有父母之生活狀況，暨檢察官、被告蔡○○及辯護人等就本案表示之量刑意見等一切情狀，分別量處有期徒刑5年1月、5年2月，業已考量刑法第57條各款規定，就刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡情形，自不得遽指為違法。檢察官上訴意旨雖另以被告蔡○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣南投地方法院以111年度訴字第75號判決均認定依累犯加重其刑，判處被告蔡○○應執行有期徒刑8年4月，被告蔡○○提起上訴後，經本院以111年度上訴字第2762號案件駁回上訴確定，上開案件被告蔡○○因販賣1,000元、2,000元之第二級毒品甲基安非他命，業於前揭案判處有期徒刑5年3月，則本件判決就相同金額之販賣行為，仍僅分別科以有期徒刑5年1月、5年2月，足認量刑過輕云云。惟按本案與他案之犯罪情節本未盡相同，基於個案拘束原則，自不得以他案之判決結果，執為原判決有何違背法令之論據（最高法院104年度台上字第2193號判決意旨參照）。且法律授權事實審法院得視個案情節，在責任應報之限度下，兼衡威懾、教育、保安等預防目的而為刑罰之裁量，俾平等原則下個別化分配正義之實現，此乃審判之核心事項，不受其他個案之拘束（最高法院108年度台上字第3728號判決意旨參照）。就臺灣南投地方法院以111年度訴字第75號、本院111年度上訴字第2762號案件之起訴書記載被告蔡○○販賣第二級毒品對象與本案不同，個案情節與本案並無關連，且原審量刑亦無明顯畸輕偏離之情形，依上開說明，原審對被告蔡○○之量刑裁量，本院自應予尊重。檢察官認原審量刑過輕，並無足採。
㈢綜上所述，檢察官明示僅就原判決關於被告蔡○○部分之刑提
起一部上訴，並以前開情詞主張原判決所為量刑不當，並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王元隆提起公訴，檢察官黃淑美提起上訴，檢察官李月治到庭執行職務。
中華民國113年5月8日
刑事第十二庭審判長法官張國忠
法官李雅俐法官陳葳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡皓凡中華民國113年5月8日
附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
==========強制換頁==========附表：
編號買方販賣毒品之時間、地點、聯絡方式、毒品價量、種類、販賣所得原審論罪科刑及沒收備註1劉○○潘嘉玲、蔡○○共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於110年2月上旬晚間8時許前，由蔡○○聯繫購毒事宜後，於於110年2月上旬晚間8時許，相約在臺中市西屯區同志巷附近，在潘嘉玲駕駛的車上，以新臺幣1,000元之代價，共同販賣第二級毒品甲基安非他命0.2公克1包與劉○○，供劉○○施用，劉○○當場給付1,000元現金。潘嘉玲共同販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年貳月。未扣案犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。蔡○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑 伍年 壹月。未扣案犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。即起訴書犯罪事實二、㈠2王○○蔡○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於110年9月某日以臉書messenger聯繫購毒事宜後，於同日在南投縣○○鎮○○巷000號，以新臺幣2,000元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1包（重量不詳）與王○○，供王○○施用，王○○當場給付蔡○○2,000元，蔡○○得款2,000元。蔡○○販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。即起訴書犯罪事實二、㈡